国家计委


国家计委关于进一步贯彻《中华人民共和国招标投标法》的通知

计政策（2001）1400号


各省、自治区、直辖市及计划单列市计委：

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）自2000年1月1日起实施以来，各地区、各部门认真学习、宣传、贯彻招标投标法，有力地促进了招标投标事业的发展。但是，在招标投标活动中，特别是在工程建设领域，仍然存在一些不容忽视的问题：一些项目业主规避招标或者搞假招标，不在国家指定媒介发布招标公告，不按照法定程序开标、评标和定标；招标代理机构政企不分、政事不分，垄断经营；行政部门直接介入招标投标活动，非法干预法人招标自主权；一些地方、部门滥用行政权力，违法限制或者排斥外地区、外系统投标人。为全面、准确地实施招标投标法，整顿和规范招标投标行为，经与有关部门研究，现将有关问题通知如下：

一、深入地学习宣传招标投标法

各级发展计划部门应当将招标投标法纳入“四五”普法的重点内容，加强招标投标法的学习和培训。主管工程建设和招标投标的各级领导，要认真学习和执行招标投标法，增强依法行政、依法规范招标投标行为的自觉性。要通过各种形式，大力开展贯彻、实施招标投标法的宣传、教育活动，不断提高招标投标当事人的法律意识和法制观念。各有关新闻单位要重视招标投标法的宣传报导，加强舆论引导和监督。

二、清除地区封锁和行业保护，建立招标投标统一大市场

（一）坚决制止以推行招标投标为名强化地区封锁和行业保护行为。在招标投标活动中，对投标人的资格审查条件和评标标准应当一视同仁，不得因地域、行业、所有制不同而加以歧视。不得以获得本地区、本行业奖项作为中标条件或者评标加分条件。禁止人为划小标段，阻碍外地区企业、其他经济组织或者个人参加投标。中标项目分包，严格限定在非主体、非关键性工程；任何单位和个人不得要挟、暗示中标人分包部分工程给本地区、本行业的承包商、供货商。

（二）招标投标法律制度必须保持统一和协调。各地发展计划部门要根据立法法和国务院有关规定，抓紧对涉及招标投标的规范性文件进行一次彻底清理，并积极配合地方政府对地方性规章的清理工作。清理的重点是与招标投标法以及国家有关配套细则相抵触的内容，特别是通过设定歧视性资质要求、评标标准或者不依法发布招标信息等方式，限制或者排斥外地区企业、其他经济组织或者个人参加本地区的招标投标活动的地区封锁规定。清理工作要在今年年底前完成。

三、严格执行依法必须招标制度

（一）凡达到国家规定规模标准的建设工程施工、重要设备和主要材料采购，必须依法招标。

（二）积极推进建设工程的勘察、设计、监理等服务招标，

抓紧研究制定符合各类服务招标特点的招标投标规定和评标规则，规范服务招标活动。

（三）省级人民政府确定本地区必须招标项目的具体规模标准，不得缩小国家确定的必须招标范围，同时要防止规模标准过低影响招标活动效率和效益。除国务院和省级人民政府依法确定外，任何地方和部门不得再行制定必须招标工程建设项目的招标范围和规模标准。

四、切实贯彻公开性原则，保证潜在投标人平等、便捷地获取招标信息

（一）严格落实招标公告发布制度。依法必须招标的工程建设项目，包括施工、勘察设计、监理以及设备材料招标，必须在国家指定的媒介（《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》）发布招标公告。省级人民政府依照审批权限审批的依法必须招标的民用建筑项目，可以在省级发展计划部门指定的媒介发布招标公告。任何单位和个人不得违法指定或者限制招标公告的发布地点和发布范围。对非法干预招标公告发布活动的，依法追究主管人和其他直接责任人责任。省级发展计划部门指定的招标公告发布媒介，应当报送国家计委备案。

（二）公开评标标准和评标方法。评标标准和评标方法必须在招标文件中公开载明，并不得随意改变。凡未在招标文件中公开的评标标准和评标方法，不得作为评标依据。

五、规范评标机构和评标活动，保证评标活动的公正性

（一）依法组建评标机构。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会人数应当符合法定条件，其中招标人或者招标代理机构以外的技术、经济方面的专家不得少于成员人数的三分之二。严格执行回避制度，项目主管部门或者行政监督部门的行政工作人员，不准作为评标委员会成员参与评标、定标。

（二）建立和完善评标专家制度。要严格评标专家资格认定，实施动态管理，对私下接触投标人，收受投标人财物或者其他好处，透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况、与评标有关的其他情况以及无正当理由拒不参加评标的评标专家，由有关部门按照规定的职责分工，依法给予取消评标专家资格等处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。省级发展计划部门要研究设立跨部门的综合性评标专家库，打破部门界限，实现专家资源共享，提高评标质量。

（三）正确使用标底。招标人编制标底的，其标底只能依法作为防止串通投标、哄抬标价和分析报价是否合理等情况的参考，不能成为决定废标的直接依据。严格执行标底保密制度，对发现有泄露标底的违法行为，依法予以处罚，并追究单位负责人和直接责任人的责任。鼓励实行无标底的评标方法。

（四）严格规范中标人确定程序。禁止采取抽签、摇号等博彩性方式进行投标资格预审和确定中标人。评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。为切实体现评标公正，防止“暗箱操作”，凡使用国有资金项目、国家融资项目，招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人。但在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提供履约保证金而不能在规定期限内提交履约保证金的情况下，招标人可以确定排名第二名的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。国务院对中标人的确定另有规定的，可以除外。

六、整顿招标代理机构，促进招标代理市场健康发展

（一）整顿招标代理机构。依法规范和整顿招标代理机构，招标代理机构必须与行政主管部门脱钩，并不得存在任何隶属关系或者经济利益关系。没有完成与政府部门脱钩和进行工商注册登记的招标代理机构，不得从事招标代理业务。对行使或者变相行使行政监督和管理职能，以服务机构名义参与招标投标代理活动的违法行为，有关部门应当限期予以纠正和处罚。禁止任何个人私自为投标人和招标人充当中介，扰乱招标投标市场秩序。

（二）严格招标代理资格认定工作。对招标代理机构资格认定申请，资格认定部门要会同有关部门，组织各有关方面参加的专家委员会认真评审，严格把关。资格认定部门评定招标代理机构要充分听取有关部门意见。

（三）研究建立招标投标活动当事人自律机制，促进招标投标事业健康发展。研究组建招标投标行业自律性组织，指导和规范招标代理机构和其他招标投标当事人行为。逐步建立招标代理信誉评价制度。

七、转变职能，依法实施行政监督

（一）项目法人招标自主权依法受到保护。对制定招标工作计划，组织投标资格审查、编制标底和评标工作、确定开标时间和地点、确定中标人，发出中标通知书和签订合同等事项，应当依法由项目法人自主决定。任何政府部门、机构和个人不得直接参与或者干预具体的招标投标活动，不准擅自设置没有法律、法规依据的审批、核准环节，已经设置的，一律停止执行。

（二）依法核准招标事项。依法必须招标的建设项目，凡需报送项目审批部门审批的，必须在报送建设项目可行性研究报告时增加有关招标的内容。其中，国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目，拟采用邀请招标的，应当对采用邀请招标的理由作出说明；国家计委审批的建设项目拟采用自行招标的，还应当按照《工程建设项目自行招标试行办法》（国家发展计划委员会令第5号）规定报送书面材料。项目审批部门在批准建设项目可行性研究报告时，应当对项目建设单位拟定的招标范围、招标方式（公开招标或者邀请招标）、招标组织形式（委托招标或者自行招标）作出核准或者不予核准的意见。

（三）完善监管手段。省级发展计划部门应当加快招标投标监督网络建设，实现相关部门之间监督网络互联，并及时向社会发布招标投标过程中的相关信息，接受公众监督。

（四）加强对招标投标活动实施过程的监督。各有关行政监督部门应当严格按照职责分工，加强对招标投标活动的全过程监督，主动开展执法检查，及时纠正和查处各类违法行为。

各级发展计划部门要加强对重大建设项目建设过程中招标投标的监督检查。

从今年下半年起，各级发展计划部门要协同有关部门，按照国务院和各级地方人民政府关于整顿和规范市场经济秩序的统一部署，集中力量，统一行动，开展一次对重大建设项目贯彻招标投标法的专项检查，依法惩处各类规避招标、虚假招标等违法活动，进一步推动招标投标法的贯彻落实。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00一年七月二十七日

罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突


【内容摘要】新刑法对罪刑法定原则的正式确立是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及司法实践中如何最大限度的实现罪刑法定原则，都是值得思考的问题。
【关键词】 罪刑法定原则 应然性 实然性 冲突
新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我认为，正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。
二、应然性与实然性的冲突
冲突之一：侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。
通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知：消极限制刑罚权并不是其终极目的，其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为，罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。
冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。

罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词，模棱两可。根据这一要求，可知明确性是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为，其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，它作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，同音异字，一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。鉴于我国目前立法技术所限，在刑法条文中，这种不明确性仍然存在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度；第128条中的“情节严重”；第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。唯有如此，刑法条文才能既具体又明确，从而达到罪刑法定的要求。
冲突之三：形式合理性与实质合理性之间的冲突。

刑法第121条规定了劫持航空器罪，第122条规定了劫持船只汽车罪，但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。如果发生了此类危害行为，我们又将如何适用法律呢？是本着罪刑法定原则的规定，放任这种行为呢？还是本着对社会利益的保护，实行类推，追究这些行为人的刑事责任呢？显然，这两种做法都将必然会损害到罪刑法定原则本身。那么这个问题应如何解决呢？我认为，这里面正体现着一种形式合理性和实质合理性之间的冲突，涉及到对合理性的追求问题。所谓形式合理性，是指在立法和法律条文中所规定的合理性。所谓实质合理性，是指通过司法实践转化而实现的合理性。他们之间之所以会产生矛盾冲突，是基于立法者对现实生活中的所有危害行为的抽象概括能力的有限和刑法的稳定性与犯罪的易变性之间的矛盾共同影响所致。那么刑法规范的滞后性则是必然的。因此，在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使某些具有社会危害性但却未被刑法所规定的行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。那么对于这样一些行为，如果严格适用罪刑法定原则虽体现了形式合理性的一面，但必须意味着实质合理性的丧失；如果运用类推将其治罪，虽成就了实质合理性的一面，但又违
背了形式合理性的基本要求。可见正是由于这一冲突的存在使刑法在这个问题上进退失据，颇感为难。
三、应然性与实然性冲突的解决
（一）转变价值观念，限制自由裁量。

中国传统的政治法律文化，不仅造就了刑法强调社会本位，侧重社会保护的价值观念，而且造就了具有这种观念的一代又一代司法者。因此，解决罪刑法定原则在价值取
向上的冲突可以一方面从内部转变司法者，尤其是作为执法者的法官的价值观念，另一方面从外部限制法官自由裁量的范围、程度，来更好的适用罪刑法定原则。基本途径有三：（1）提高法官的整体素质，关键是培养其对法律的忠诚和信仰。（2）促使法官形成职业法律思维。共同的思维方式可以为达成认识上的统一提供方法论上的支持，而且这种思维方式是可以通过职业化的训练获得的。（3）建立全国性的法官间的定期交流、研讨制度，打破狭隘的地域观念，为法官间的相互理解创造良好的外部环境，促进法官共同体的形成。
（二）积累立法经验，提高立法技术。

针对刑法条文语言上的不明确性，我们在解决它之前，首先有必要先明确这样一个观念：所谓的明确与不明确是一个相对的问题，绝对的明确是不可能的，任何一部法律都无法作到绝对的明确。何况条文一但绝对化，也就意味着它的不适应性。相对的明确才是我们的选择。这也是与所坚持的相对罪刑法定原则相一致的。其次，针对其解决方法，通过对世界上同一法系或不同法系各国在立法上的合理经验，适当地、有选择地加以借鉴，从多方面积累我国的立法经验，也不失为解决途径之一。途径之二，使刑法规范本身保留一定的弹性，通过另行的立法解决使之明确的方法也较为可取，一方面可使刑法规范得以明确，另一方面又使刑法典本身较为超脱，能够保持其稳定和适应性，这也是一种兼顾各种利弊的较为合理的途径。另外，进一步提高立法者的语言驾驭能力，尽可能做到适用的语言既能为国民所熟知，又不丧失法律语言的规范性，既能通过法律文本表达价值取向，又能降低由于语言的空缺性特征所决定的文本意义的不确定性程度。在具体操作上，一方面要有整体性的观念，另一方面又要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语等，此即途径之三。
（三）运用司法解释，灵活适用法律。

立法的粗疏是我国的法律文化传统在法律规范中的反映，也是造成罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性冲突的主要原因。但从缓解冲突的角度来看，它又为法律的适
用提供了广阔的可解释空间。因此通过司法解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延，灵活适用法律，有利于缓解形式合理性与实质合理性之间的矛盾冲突。另外，我认为在立法机关怠于行使立法权或立法条件尚未成熟时，针对法律规范的缺漏，运用“司法造法”解决这种冲突，也是有一定合理性的。因为“司法造法”的主要功能是借助司法解释和法官的判例重新作出有约束力和影响力的判决，而这些有约束力、影响力的先例，一方面可以指导以后在司法实践中对该类行为的处理，另一方面可以通过逐步积累这些先例中的经验，为日后进一步完善立法提供宝贵的经验。

综上，本文从对罪刑法定原则应然性与实然性的认识出发，具体分析了二者在价值取向、立法制度及合理性三方面的冲突，并且就解决冲突的方法提出了几点建议，但鉴
于罪刑法定原则规定仍有诸多不尽如人意之处，因此如何看待法治理念中的罪刑法定的价值以及如何在司法实践中最大限度的实现罪刑法定仍将是我们进一步思考的问题。

作者 黄正席 张宜红 魏志名 江苏省睢宁县人民法院