浅析不可撤销的担保
祝建军 刘晓萍
当银行向公民、法人发放贷款时，总是要考虑如何能保证自己收回贷款，以保障自己的债权。在现实经济生活中，当第三人同意以其信用为债务人向银行借款提供担保时，银行通常采用把自己事先制定好的格式保证合同文书交由第三人签字同意的方式，成立保证合同。然而，保证人通过这些格式保证合同所承担的保证责任，几乎是清一色的不可撤销的担保。1笔者以为此种担保方式不符合民法诚信、公平、正义原则的要求，违背《担保法》的精神实质，严重损害保证人利益，在理论和实践上都是有害不足取的。为此，笔者拟从此种担保方式的概念出发，对其弊端做一深入探讨，进而提出笔者的一些拙见，以期修正此种担保方式。
一、不可撤销担保的概念
所谓不可撤销的担保是指在债务人所欠银行的贷款到期后还本付息之前，保证人仍应和债务人一起对债权人承担连带偿还义务，也就是说保证人承担的是连带责任，其保证责任一直到债务人还本付息后才能被免除。
根据交通银行上海分行印发的《关于贷款担保的若干规定》的通知，其所附的贷款担保书格式合同条款第2条、第7条规定：“本担保人无条件的承担偿还贷款本息的连带责任。如借款人不能按合同归还，由担保人按贷款方书面通知规定的付款日及金额一次向贵行付清全部应付款项，而无须贵行先行向借款人提出诉讼。贵行出具的付款通知书是终结性的，对借款人和担保人均有约束力。”“本担保书是持续有效、不可撤销和无条件的，其有效期自签署之日起直至借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用2”。这里使用了不可撤销、持续有效和无条件等用语，那么这些用语的内涵到底是什么呢?
“不可撤销的(Irrevocable)”这一条款源于信用证是不可撤销的这一旧的原则。3在担保合同中规定这样一个条款在有些国家如英国，被认为是拒绝考虑担保人可能在某些方面有某种抗辩权，诸如债权人延长借款人到期应付贷款时间、解除抵押权或放弃某种权利，即债权人通过在担保合同中规定这样一个保证性条款，使担保合同成为一个独立的、非从属性的合同。
“无条件的(Unconditional)”按照英国法的规定，指当担保合同出现违约情况时，在债权人没有首先用尽一切补救措施向借款人要求清偿规定的情况下，即可要求担保人履行义务。英国法的这项规定确认了这么一个原则，即只要没有明确规定合同是一种从属保证合同，就应确认该合同是独立的、承担第一债务的担保合同4。
“持续有效”指担保合同从成立时起，到借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用时止，一直发生效力，不受其他因素的影响。
在许多国际性的重大担保合同中，常常规定这些合同为无条件的，不可撤销的担保，这在国际贸易交往中，考虑到涉外等特殊因素，从而维护内国的主权和经济利益是十分有利的。但在我国国内，采用此种担保方式弊大于利。
二、对不可撤销担保的检讨
保证是我国《担保法》规定的法定担保方式之一，其以第三人的信用作担保，使担保人与债务人一同就某一债务向债权人负清偿责任，从而等于扩大了债务人的责任财产范围，使债权人的债权实现有了更可靠的客观保障。其对于促进资金融通和商品流通，维护社会主义市场经济秩序，促进经济的发展起着重要作用。保证作为担保主债务履行的一种从合同，涉及债权人、债务人和保证人三方的利益。因此，我国《担保法》对保证制度进行规制时，既要保护债权人的利益，又要保护债务人和第三者的利益，不能偏袒任何一方，否则，将不利于保证制度的健康发展。然而，不可撤销的担保通过加重保证人的保证责任来加强对债权人利益的保护，打破了债权人、债务人和第三者之间利益的平衡，对保证人有欠公允，有使保证制度走向畸形之嫌，不利于担保制度的贯彻执行，有必要予以深入检讨，试阐释如下：
(一)不可撤销的担保违背了《担保法》关于保证人应有权利的规定
1?不可撤销的担保剥夺了保证人的抗辩权。所谓保证人的抗辩权是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。
根据我国《担保法》的规定，笔者认为，保证人所享有的抗辩权分为两种。一种是保证人的专属抗辩权，一种是为保证人享有的债务人的抗辩权。保证人的专属抗辩权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的，不以主债务人的抗辩权为前提，而由保证人直接享有的对抗主债权人请求权的一种权利，其直接作用在于保护保证人的正当权益，制约主债权人的行为，维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行的担保法的相关规范，可以得出保证人享有如下专属抗辩权：主合同无效抗辩权、保证合同无效抗辩权、保证期间抗辩权等。保证人作为债务人，自然具有一般债务人的法律地位，因此担保人具有一般债务人应有的权利，得主张一般债务人享有的抗辩权利。仅就民法的一些共识性法则来看，保证人至少应有以下五种本属于主债务人的抗辩权：撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。保证人行使上述抗辩权会产生如下法律效果：使债权人请求权消灭，保证责任免除；或使债权人请求效力延期，保证人延缓承担责任。只要法定抗辩事由出现，保证人就可行使抗辩权。不可撤销的担保剥夺了保证人的上述抗辩权，与《担保法》背道而驰，损害了保证人利益。
2?不可撤销的担保否定了保证人的期限利益。《担保法》为督促主债权人行使权利，维护保证人利益，及时了结债的关系，稳定社会经济秩序，专门对保证期间及其效力作出规范，使保证责任仅为一种期限责任。保证期间在法律意义上有如下作用：(1)其是保证责任有效存续的时间，即保证人承担保证责任的起止时间，只有在此期间内，保证人才承担保证责任；(2)其是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间，在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利，保证人将被免除保证责任。保证合同丧失法律效力。依据我国《担保法》的规定，保证期间有两种形式5：一是约定期间，即保证合同中协议确定的保证期间；二是法定期间，即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间只能在主债务人履行期届满之日起六个月内。约定期间本着意思自治原则，由当事人协商确定，法定期间则不能变更。而不可撤销的担保书格式条款却要求保证人承担保证责任的期限为：自保证书签署之日起直至借款人清偿所有的贷款本息及其他有关费用止。这种规定实际上违背了《担保法》关于规范保证期间的立法旨趣，不利于稳定民事关系，使保证人长期受保证责任的束缚，就如同给保证人套上了无形的枷锁，牵制了其进行其他民事活动的自由，同时也有使主债权人眠于不行使权利这种状态之嫌，扰乱了社会秩序，不利于及时了结债的关系，使《担保法》关于担保期间的规定形同虚设，否定了保证人的期限利益。
3?不可撤销的担保忽略了保证人享有的除去自己责任请求权。现实生活中债权债务关系复杂交错，总是处于变动之中，尤其是保证担保涉及两个合同三方主体，更具有复杂性、动态性，其运行轨迹不可能绝对地如此单一，从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证势必面临更多更大的风险和不利。基于此，《担保法》本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求，为兼顾对保证人利益的保护，规定在下列情况下将免除保证人的保证责任：(1)在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让的债务部分，保证人免除保证责任；(2)在保证合同生效之后，主债权人未经保证人书面同意，与主债务人协议变更主合同，保证归于消灭，保证人免除保证责任；(3)保证所担保的同一债权同时存在物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，对物的担保价值之内的债权免除责任，如主债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。不可撤销的担保显然忽略了保证人所享有的这些权利。
(二)不可撤销的担保合同属于标准合同，某些条款的拟定实际上只反映了贷款方的利益，损害了保证人的权益
标准合同，又称定型化合同，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的“不订立合同”的选择，客观上根本不存在，标准合同将当事人双方的自由协商拒之于千里之外，难免会出现损害一方当事人利益的霸王条款。不可撤销的担保合同就属于标准合同的一种，保证书中的全部条款由贷款方事先拟定，保证人只能附和同意，不能与贷款方商议作任何变更。由于贷款方在经济上所处的垄断地位，其为了维护自身的利益，会在标准格式合同中制订有利于己，而不利于保证人的条款。上文所检讨的不可撤销担保合同中的显失公平条款就是只反映贷款方利益的霸王条款，通过加重保证人的责任来保证债权的实现，实际上是把部门利益凌驾于社会利益之上。这些条款明显与《担保法》的规定相违背，《担保法》的相应规定绝大多数属于强制性规定，违反了将导致无效的法律后果。因此，不可撤销担保合同中的霸王条款反映了贷款方对保证人意思自由的限制和压迫，公平、正义沦为牺牲品，损害了保证人利益。
(三)不可撤销的担保违背了民法中的诚实信用原则
诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，是指当事人在进行民事活动过程中要维持双方利益平衡以及维持其与社会整体利益平衡所遵循的根本准则。6诚实信用原则要求民事法律关系的各方当事人在行使权利和履行义务时尊重对方的利益，严格遵守公平、正义等原则，保证法律关系的每一方当事人都得到自己应当得到的利益。一旦各方当事人之间利益失去平衡时，即予以调整使之平衡，以保持社会的稳定与和谐。另一方面，诚实信用原则要求民事法律关系的各当事人在行使权利和履行义务时必须在法律规定的范围内，并且在不损害他人利益和社会整体利益的前提下谋求自己的利益。各当事人之间一切违反诚实信用原则的行为均是违法的、无效的。不可撤销格式担保合同的规定，打破了主债权人、主债务人和保证人权益的均衡，使利益的天平严重向主债权人倾斜。这与诚实信用原则的功能和价值取向相悖。也就是说不可撤销的担保过分强调主债权人利益，忽略了对保证人的应有权利的保护，有失公道。
三、对不可撤销担保的司法建议
在审判实践中，经常遇到有关不可撤销担保合同的纠纷，法院在审理这类案件时，往往发生分歧，有的主张有效，有的主张无效，从而使相类似的案件做出相互矛盾的判决，严重损害法律的尊严和司法统一。应当看到，随着我国社会主义市场经济的逐步发展，在民事流转中担保作用的日渐加强，如何提高担保方面的司法实践工作，已成为当务之急。对不可撤销担保的正确裁判可以说是一个突出例证。
笔者以为不可撤销的担保违背民法中的诚实信用原则和《担保法》关于保护保证人应有权利的规定，把本行业的利益凌驾于社会利益之上，严重损害保证人权益，必须对之加以规制、修正。鉴于此，笔者不揣冒味，略陈管见。
1?有针对性的进行立法。通过立法规定标准合同有效无效的条件，标准合同的解释原则和规则，调处标准合同的程序，标准合同无效或被撤销的法律后果。为此，可借鉴国外的有益经验，如1976年的《德国一般合同条款》等。可喜的是，我国合同法对此做了较初步的规定。
关于贯彻实施《保险公司管理规定》有关问题的通知
中国保险监督管理委员会
关于贯彻实施《保险公司管理规定》有关问题的通知
保监发〔2010〕26号
各保险公司、各保监局、机关各部门：
《保险公司管理规定》（保监会令〔2009〕1号，以下简称《规定》）已于2009年10月1日施行。为更好地贯彻实施《规定》，切实加强对保险公司及其分支机构的监管，促进保险市场持续健康发展，现就有关分支机构整改的具体要求通知如下，请遵照执行。
一、关于保险公司现有分支机构整改
（一）保险公司应当严格按照《规定》关于分支机构的日常管理要求，对营销服务部在内的所有分支机构进行全面自查。自查重点主要包括：
1、分支机构高级管理人员或者主要负责人是否是与保险公司签订劳动合同的正式员工；
2、分支机构是否具有规范和稳定的营业场所，配备必要工作人员和办公设备；
3、分支机构是否将经营保险业务许可证原件放置于营业场所显著位置；
4、营业部、营销服务部是否管理其他分支机构等。
不符合《规定》要求的，应当在2011年10月1日前完成整改。
（二）保险公司总公司应当高度重视分支机构的整改工作，尽快制定统一的整改计划，指定一名高级管理人员和专门部门具体负责整改事宜，并于2010年5月1日前将整改计划和指定负责的高级管理人员、部门负责人名单报中国保监会。
（三）保险公司省级分公司应当制定辖区内整改计划，并于2010年6月1日前报当地保监局；保险公司根据《规定》第四条第三款指定计划单列市分支机构（以下简称计划单列市分支机构）的，应当由该机构将计划单列市整改计划报计划单列市保监局。
（四）保险公司总公司、省级分公司和计划单列市分支机构应当于2010年12月1日前分别向中国保监会或者当地保监局提交中期整改报告；于2011年11月1日前提交整改完成的总报告。
省级分公司或者计划单列市分支机构提交的中期整改报告和整改完成的总报告，应当明确说明辖区内各分支机构之间的相互隶属和管理关系。
（五）各保监局应当积极督促辖区内分支机构按计划整改，及时检查整改情况，给予必要指导，提出监管要求，并在2011年1月1日前，向中国保监会提交辖区内分支机构中期整改情况报告，在2011年12月1日前提交整改完成的总报告。中国保监会将根据监管需要，对保险公司整改情况进行抽查。
整改期满仍不符合《规定》要求的，由中国保监会或者当地保监局依法采取监管谈话、风险提示等监管措施，并视情形依法予以行政处罚。
（六）保险公司应当按照《规定》第四条的要求，指定省级分公司或者计划单列市分支机构，并于2010年4月1日前报当地保监局；保险公司变更指定的上述机构，应当自变更之日起5个工作日以内向当地保监局报告。
二、关于整改期间营业部、营销服务部的改建程序
（一）为符合《规定》对保险公司分支机构的管理要求，保险公司在2011年10月1日前申请将营业部、营销服务部改建为支公司或者中心支公司的，应当符合下列条件：
1、申请人具备完善的分支机构管理制度；
2、具有合法的营业场所，安全、消防设施符合要求；
3、建立了必要的组织机构和完善的业务、财务、风险控制、资产管理、反洗钱等管理制度；
4、建立了与经营管理活动相适应的信息系统；
5、具有符合任职条件的拟任高级管理人员或者主要负责人；
6、对员工进行了上岗培训；
7、对改建可能造成的影响已进行充分评估，并有合理可行的应对措施；
8、中国保监会规定的其他条件。
（二）改建应当提出改建申请，提交下列书面材料一式三份：
1、改建申请书；
2、申请人分支机构管理制度；
3、拟任高级管理人员或者主要负责人简历及有关证明；
4、拟设机构营业场所所有权或者使用权证明；
5、计算机设备配置、应用系统及网络建设情况报告；
6、业务、财务、风险控制、资产管理、反洗钱等制度；
7、机构设置和从业人员情况报告，包括员工上岗培训情况报告等；
8、按照拟设地规定提交有关消防证明，无需进行消防验收或者备案的，提交申请人作出的已采取必要措施确保消防安全的书面承诺；
9、改建报告，包括改建原因及情况，改建对保险业务和投保人、被保险人或者受益人的影响及处理方案；
10、中国保监会规定提交的其他材料。
（三）中资保险公司申请改建，向当地保监局提出申请。保监局应当自收到完整的申请材料之日起20个工作日以内，作出批准或者不予批准的书面决定。
外资保险公司申请改建，向当地保监局提出申请，由保监局受理并进行初审，初审完毕向中国保监会报送初审意见和全部申请材料；中国保监会收到上述材料后进行审查，并自保监局收到完整申请材料之日起20个工作日以内作出批准或者不予批准的书面决定。
批准改建的，颁发新的《经营保险业务许可证》；不予批准改建的，应当书面通知申请人并说明理由。外资保险公司批准改建的书面决定和《经营保险业务许可证》由保监局负责送达。
（四）保险公司应当自批准改建之日起20个工作日以内，在营业场所显著位置就改建事项进行公告，公告期不得少于3个月，并同时按照《保险许可证管理办法》的规定予以公告，公告内容应当载明客户服务电话和该分支机构的联系电话。
（五）在整改期间，保监局应当于每季度结束前，向中国保监会报告辖区内营业部和营销服务部的改建情况。
本通知自发布之日起施行。
中国保险监督管理委员会
二○一○年三月五日