法院可以变更指控罪名的法理分析及其立法研究

欧锦雄

当法院审理认定的罪名与控诉方的指控罪名不一致时，法院能否直接变更控诉方的指控罪名呢？这是刑事审判程序中一个极其重要的问题，然而，我国刑事诉讼法并没有明确的规定。目前，我国刑事诉讼理论界正就这一问题进行热烈的讨论，并形成了两种截然相反的观点。孰是孰非，亟需从刑事诉讼的法理上予以探究，并据此指导刑事诉讼立法和司法。基于此因，笔者撰写此文参与讨论，并希冀达到抛砖引玉之效。
一、法院可以变更指控罪名的法理分析。
判断一项刑事诉讼程序的好坏，应以其是否具有良好的刑事诉讼价值为标准，法院能否变更指控罪名的问题，属于刑事审判程序中判决环节的问题，因此，就“法院可以变更指控罪名”和“法院不能变更指控罪名”两种做法而言，孰优孰劣，也应以其能否使刑事审判程序具有良好的刑事诉讼价值为标准。所谓刑事诉讼价值是指用以评介和判断刑事诉讼本身是否具有道德价值的伦理标准。根据性质和内容的不同，刑事诉讼价值主要包括三方面：（1）外在价值；（2）内在价值；（3）经济效益价值。刑事诉讼的外在价值是人们据以评介和判断一项刑事诉讼程序在形成某一好的裁判结果方面是否有用和有效的价值标准，评价刑事诉讼结果的好坏，主要以能否实现实体正义为标准，若一项刑事诉讼程序能以其独立方式确保刑事实体目标较好地实现，那么，这一刑事诉讼程序体现了刑事诉讼的外在价值。刑事诉讼的内在价值则是指人们据以评价和判断一项刑事诉讼程序本身是否具有善的品质的道德标准。判断程序本身是否正当、合理的标准要独立于用以评价程序结果的价值标准。程序结果是否符合实体正义，并不能直接证明程序本身是否正当、合理。评介刑事诉讼程序本身是否正当、合理，主要以其能否充分保障公民人权为标准。刑事诉讼的经济效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运用是否符合经济效益要求的伦理标准。一项具有良好经济效益价值的刑事诉讼程序应包括两点：（1）使投入的资源得到最大限度的节约；（2）使产出的成果最大化。（1）一项刑事诉讼程序的优劣，应以刑事诉讼三方面价值予在衡量。如果某项刑事诉讼程序较好地体现了刑事诉讼的三方面价值，那么，这一刑事诉讼程序将是值得从立法予以肯定的。经过深思，笔者人为，“法院可以变更指控罪名”的做法能使刑事审判程序较全面地体现了刑事诉讼三方面价值，应在立法上予以确立。具体分析如下：
（一）“法院可以变更指控罪名”能保障公正地适用刑事实体法，实现实体正义
人民法院是唯一的审判机关，代表国家依法独立行使刑事审判权。人民法院在刑事审判中的一项重要职责是，确保好的刑事诉讼结果，实现实体正义。在刑事审判过程中，当法院审理认定的罪名与控诉方指控的罪名不一致时，如果指控罪名确实错误，而法院又不能变更其罪名，那么，人民法院作出的判决结果将不会是一个好的诉讼结果，从而无法实现实体正义。反过来说，如果法院可以变更指控罪名，人民法院就可以作出准确的判决，较好地实现实体正义，这时的刑事审判程序才充分地体现了刑事诉讼的外在价值。
（二）在“法院可以变更指控罪名“的情况下，其刑事审判程序依然是公正的程序
在现代刑事诉讼里，控辩审三方是刑事诉讼的重要参与者。法院是负责审判的裁判机构，承担着法庭审判，查明事实真相，正确适用刑法的任务。控方主要指检察机关或自诉人，其职能为：起诉起被告人，指控被告人有罪，要求法院对被告人定罪处罚，并具有举证责任；辩护方的职责为：对于控方的指控负责反驳，提出自己无罪或罪轻的理由。为了保证法院认定的案件事实正确和适用的法律准确，我国刑事诉讼法所确立的刑事审判机制在一定程度上体现了司法决策的民主性。它为控辩双方和审判者提供了充足的空间，使控辩双方能各执一词，各抒己见，从事实、证据、法律等诸角度进行讨论，双方展开攻防对抗，使刑事判决在产生过程中充分吸纳了与此相关联的社会公众的诉述和意见，从而最大限度地体现了判决形成过程的民主性、公正性。（2）司法决策的民主性，有利于人民法院作出公正的判决。可见，我国的刑事审判程序为充分保护公民人权提供了程序上的保障，具有极大的公正性。
就法院可以直接变更指控罪名的案件而言，控辩双方也能充分地行使各自的诉讼权利。因为，法院直接变更指控罪名，是基于控辩双方就指控的犯罪事实和罪名进行各抒己见、互相抗衡后而作出的裁决，它具有相当的诉讼基础，因而，具有一定的科学性。不可否认，在现行刑事诉讼法下，法院直接变更指控罪名的做法，使控辩双方不能就法院认定的罪名在事实和法律上进行有针对性的攻防辩论，导致了判决民主性的欠缺，也使被告人的辩护权受到了一些削弱。但是，我国刑事诉讼法对这一欠缺另有救济性规定，即规定了二审制度和再审制度，被告人和控诉方可通过上诉、抗诉或申诉，再在上诉阶段或再审阶段进行对抗辩论，以使判决具有高度的民主性。当然，我国刑事诉讼法规定的救济性规定尚存在缺陷，还需要不断完善，例如，对法院直接变更指控罪名的案件可在法庭审判程序中增加“罪名存疑审理”程序，并实行三审终审制，且每一审都应开庭审理。
总而言之，在法院可以变更指控罪名的情况下，刑事审判程序依然是公正的程序，若能在此基础上进一步予以立法完善，我国的刑事审判程序将更为公正，从而全面地体现刑事诉讼的内在价值。
（三）对于“法院可以变更指控罪名”的刑事审判程序，无需过多地投入或耗费司法资源
在法院可以直接变更指控罪名的情况下，由于没有驳回起诉或让由控诉方重新起诉，而是根据庭审过程中认定的犯罪事实径直作出判决，所以，其司法资源的投入或耗费并不增加。即使对刑事审判程序予以立法完善，规定“三审终审制”或二审必须公开审理等内容，新的刑事审判程序也不需过多地投入或耗费司法资源，可见，“法院可以变更指控罪名”的做法并不会过多地影响刑事诉讼的经济效益价值。
综上所述，如果法院可以变更指控罪名，那么，我国刑事审判程序就能较充分地实现刑事诉讼三方面的价值，因此，“法院可以变更指控罪名”，应在刑事诉讼立法中予以确认。
有人认为，法院直接变更指控罪名，违背了“不告不理”原则和诉审同一原则（3），对此笔者持不同意见。刑事诉讼中所称的“不告不理原则”是指法院不得对未经起诉的犯罪加以审判，法院也不得对业经起诉的事项不予判决（4）。简言之，无起诉即无审判。根据“不告不理”原则，起诉权由检察机关和自诉人行使，法院不得自诉自审。“不告不理原则”又延伸出“诉审同一性原则”，诉审同一性是指法院对刑事案件的审判应受起诉制约，即法院不得审判未经起诉的被告人和未经起诉的犯罪事实。起诉范围涉及人和物两方面。对人的范围，即被告人，起诉的效力不及于起诉书所控的被告人以外的人；对物的范围，即犯罪事实，起诉效力仅及于单一案件或同一案件全部。法院直接变更指控罪名，并没有违背“不告不理”原则，因为法院是在控诉方起诉后才进行审判的，而且法院审理的对象是控诉方已起诉的被告人，审判的案件事实是控诉方业已起诉的犯罪事实。经审理后，控审双方对起诉指控的犯罪事实，都认为构成了犯罪，只是对同一犯罪事实的罪名在认定上产生分歧而已，由于法院为审判机关，所以，法院可以依据审判职权对检察机关或自诉人业已起诉的犯罪事实以自己审理认定的罪名定罪量刑。显而易见，法院直接变更指控罪名并没有违背“不告不理原则”，也没有违背“诉审同一性原则”。
应当指出，如果法院不能直接变更指控罪名，这类案件就无法得到公正、合理的处理。就如何处理此类案件的问题，持“法院不能变更指控罪名”观点的人可能提出的处理意见主要有三种：
（1）驳回起诉并由检察机关或自诉人重新起诉（5）。由于这种做法违反了“不告不理原则”，使法院的审判权侵犯了检察机关的检察权或限制自诉人的起诉权，所以，这种意见不宜采纳。
（2）作出无罪判决。在查明被告人有犯罪事实的情况下，法院只因其审理认定的罪名与指控罪名不一致，而作出无罪判决。这种做法实为放纵犯罪，既无实体正义，也无程序正义。这种意见理应摒弃。
（3）商请检察机关修改指控罪名后重新起诉（6）。这种做法同样违背了“不告不理原则”，而且，在检察机关和自诉人坚持原指控罪名的情况下，法院同样面临着如何进一步处理的问题。因此，这一做法也不能令人信服。
就这三种意见而言，它们不是导致整个刑事审判程序无法实现实体正义，就是导致刑事审判程序自身无法实现程序正义，所以，“法院不能变更指控罪名”的观点是不可取的。
二、法院直接变更指控罪名的立法研究
法院可以直接变更指控罪名，应是刑事诉讼立法的理性选择。但是，在现行刑事诉讼法的其他规定不变的情况下，如果仅在立法确定“法院可以直接变更指控罪名”，那么，控辩双方的诉讼权利将受到一些限制，从而使判决的民主性得不到全面的体现。为此，在确立“法院可以直接变更指控罪名”的同时，还应对刑事审判程序的其他有关环节予以立法完善。具体设想为：
（一）明文确立“法院可以变更指控罪名”
由于“法院可以变更指控罪名”属于如何进行刑事判决的问题，所以，应将这一内容规定在刑事审判程序的合议庭评议部分。现行刑事诉讼法第162条规定了合议庭如何作出判决的内容，因此，可以将“法院可以变更指控罪名”的内容规定于第162条，具体做法为：在第162条第（一）项之后增加一项内容“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分。指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致时，应当以人民法院认定的罪名作出有罪判决。”同时，将原第162条的第（二）项和第（三）项分别改为“第（三）项”和第（四）项。
（二）在法庭审判程序中增加“罪名存疑审理”阶段
根据刑事诉讼法的规定，法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。为了使控辩双方充分地行使诉讼权利，在确立“法院可以变更指控罪名”后，应在法庭辩论阶段之后明文增加“罪名存疑审理”阶段。在法庭辩论后，如果人民法院根据庭审事实认为，该案件的罪名与控方的指控罪名不一致，那么，人民法院可以启动“罪名存疑审理”阶段，由人民法院将这一问题提出，由控辩双方陈述意见或辩论。
（三）对于法院直接变更指控罪名的案件实行三审终审制
由于一审法院认定的罪名与指控罪名不一致，所以，为了更充分地保护控辩双方的诉讼权利，对于法院直接变更指控罪名的案件应增加一个审级，实行三审终审制。审级的增加必然导致司法资源的投入或耗费增加，从而会影响刑事诉讼的经济效益价值，但是，这一审级的增加并未过多地占用司法资源。这一审级的增加可以使这一领域的刑事诉讼程序更为正当、合理，进一步提升了刑事诉讼的内在价值，进而使刑事诉讼的外在价值——实体正义更易实现。可见，对于法院直接变更指控罪名的案件实行三审终审制是必要的。
三、目前如何处理法院认定的罪名与指控罪名不一的案件
在刑事诉讼活动中，审判人员应树立起实体公正与程序公正并重的刑事诉讼观，不能只重实体公正而忽视了程序公正。目前，应如何处理法院认定的罪名与指控罪名不一的案件呢？现行刑事诉讼法和其他法律对这一问题没有明确规定。《刑事诉讼法》第162条第（一）项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，（合议庭）应当作出有罪判决。最高人民法院根据《人民法院组织法》第33条所赋予的司法解释权对这一规定作出了司法解释，即《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年9月8日施行）第176条第（二）项：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。这一司法解释没有违反宪法和刑事诉讼法，而且，它属于审判过程中如何适用法律的问题的解释，所以，是有效解释。虽然这一司法解释没有明确指明是以指控罪名定罪还是以法院审理认定的罪名定罪，但是，《刑事诉讼法》第189条第（二）项规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。根据这一规定，前述司法解释应被理解为，以法院审理认定的罪名定罪，否则，将因适用法律有错误，而被改判。在目前情况下，由于这种判决基本符合法理，所以，它是具有一定科学性的。但是，在现有刑事诉讼法规定下，法院直接变更指控罪名的做法，使控辩双方的诉讼权利受到了一些限制，从而使判决民主性不能得到全面实现。这是不容回避的事实。为了弥补这一缺陷，今后审理此类案件时，人民法院在法庭辩论之后宜自觉增加“罪名存疑审理”阶段，同时，在控方或辩方抗诉或上诉后，二审法院对此类案件应全部开庭审理，不应仅作书面审理。通过这两项措施，控辩双方的诉讼权利将得到较充分的保障，判决的民主性也得到了相当程度的体现。


注释：
（1）、（4）参见樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，
第30-32页，第300页。
（2）、（3）、（5）、（6）参见左卫民、莫晓宇《指控罪名不能更改之立法理分析》《四川大
学学报》2000年第2期，第114-115页，第117页。


（作者简介：欧锦雄，广西政法管理干部学院教授）
邮编：530023
地址：广西政法管理干部学院


分析我国保护隐私权法律制度

王胜宇


　　一、我国隐私权保护法律现状
　　1.宪法对公民隐私权的保护。宪法对公民隐私的保护绝大多数国家宪法都直接或间接规定了保护个人隐私权的内容，尤其是对居住不受非法侵扰、通信秘密受保护之规定很普遍。宪法中关于隐私权保护的直接或间接规定，也是其他法律从不同角度对隐私权保护提供了依据。宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁上非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法的这一条规定可认为是对隐私权的直接确认与保护，并且明确禁止两种侵害私生活安宁的侵权行为：非法搜查或者非法侵入公民的住宅。宪法的这条规定，为刑法和民法对公民私生活安宁之分别保护，提供了依据。宪法第四十条规定；“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这条观包括对公民通信两个方面的保护，一是对通信自由的保护，二是对通信秘密的保护。前者属于自由权的范畴，后者则属于隐私权的范畴。
　　2.刑法对公民隐私权的保护。刑法对公民隐私的保护刑法虽然没有直接使用“隐私”或“隐私权”等概念，但其中的几个条文可以理解为包括了对公民隐私的保护。刑法第一百三十一条的规定：“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，不受任何人、任何机关非法侵犯，违法侵犯情节严重的，对直接责任人员予以刑事处分。”这是一条宣示性的规定，反映了我国刑法对公民人身、民主权利的一般态度。如果其他法律法规将隐私权解释为身权之一部分，隐私权也就当然受刑法的保护。刑法第一百三十一条规定：“非法管制他人，或者非法搜查他人身体、住宅；或者非法侵他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”非法搜查或侵入他人住宅，属于侵犯公民隐私的情形之一种，对公民个人私生活的侵入。刑法的这一条规定有利于公民私生安宁的保护，也可看作是对我国宪法第三十九条规定的具体化。刑法第一百四十九条规定：“隐匿一毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第一百九十一条规定：“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”隐匿、毁弃他人信件，属于侵犯通信自由权利的行为。而私拆他人信件，不仅侵犯了他人的通信自由权利，也毫无疑问侵犯了他人通信秘密的权利，属于侵犯公民个人隐私权的行为。
　　3.诉讼法对公民隐私权的保护。诉讼法的有关规定民事诉讼法第六十六条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”法院开庭进行民事审判，是一种行使国家公权的活动。当事人为了证明自己的主张会提出一些证据，法院也可能依职权收集证据。这些证据可能会涉及个人，包括当事人和案外人的隐私。于此情形，有关当事人得请求“不得在公开开庭时出示”，人民法院应当允许。人民法院也可主动裁定某些证据不在公开开庭时出示，以保护当事人或案外人的隐私权。我国刑事诉讼法有多个条文涉及对公民个人隐私权的保护。第六十条第三款规定，控告人，检举人不愿公开姓名的，在侦查期间应为其保密；第六十四条规定，被告人对与本案无关的问题有权拒绝回答；第七十九至八十三条规定，搜查必须有合法手续。
　　4.民法或侵权行为法对公民隐私权的保护。民法的有关规定我国民法通则第一百零一条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。民法通则没有直接规定对公民个人隐私权的保护，但由于一般性地规定公民的人格尊严受到法律保护，这便为司法解释留下了较大的空间。一般认为，隐私权应当属于人格尊严的一个部分。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则的若干问题的意见》第一百四十条第一款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉行为。”最高人民法院在《关于审理名誉案件若干问题的解答》（1993年8月7日）中再次强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”“文中有披露隐私的内容，致使名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”这一司法解释在总体上与前述司法解释相仿。严重侵害公民隐私权的行为包括：（1）非法侵入他人住宅，包括非法搜查行为；（2）严重侵犯公民的通讯自由和通信秘密的行为；（3）有关专业人员违反职业道德要求或行业管理法规，泄露业务上知悉的他人隐私而给受害人造成严重后果的行为；（4）其他严重侵害隐私权造成受害人人格尊严重大损害及其他严重后果的行为。
　　5.其他法律对公民隐私的保护。其他法律尤其是行政法律法规中也有从不同角度保护隐私权的规定。例如，未成年人保护法对未成年人的隐私予以特别保护；调整房东与承租人关系的法律法规对承租人的隐私给予保护；有些国家有关计算机与数据的立法对公民的隐私予以保护。由于政府部门、司法机关常成为侵犯隐私的主体，所以国家赔偿法中对此作出了专门规定。由于新闻媒介常成为侵犯隐私的主体，一些国家的新闻立法对此作出了专门规定。劳动立法应当对工作场所的隐私权保护与限制问题作出相应规定。此外，法律对医生、会计师、律师等专业人员的职业规范也作出特别规定。
　　由于我国在上世纪的七十年代末、八十年代初，才将隐私权和与之相关的一系列权利逐步开始规定在我国的宪法和其它的法律部门里。但值得注意的一点：我国关于隐私权的立法，至今没有相应直接的规定。对隐私权的保护，散见于一些法律、法规、规章中。这些规定和民法、诉讼法以及行政法中有关隐私权保护的规定可强有力的保障着公民的人格利益和人格尊严不受非法侵犯，对于提高公民权利意识，建立文明、健康向上的社会道德风尚，促进社会主义精神文明建设发挥了积极的推动作用。
　　二、我国隐私权保护法的局限性
　　在1986年制订的《中华人民共和国民法通则》的时候，由于立法者对隐私权还没有充分的认识，因而在这部法律中仅仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，没有将隐私权规定为公民的人格权。这是一个立法的疏漏，所以在我国法律上的渊源目前为止虽然部分可求助于宪法，以及最高人民法院的司法解释。但在事实上，我国的宪法具有其规定一般都要经最高法院解释后才在具体的案件中引用的局限性，因而如果隐私权只停留于宪法的抽象人格权上，那么对它的保护将始终有所缺陷。此外，最高人民法院的司法解释通过名誉权对隐私权进行间接保护，但是侵犯隐私权的行为不必然侵犯名誉权或规定了隐私权只是一种“人格利益”。随着电脑与网络的进一步发展，隐私权问题在现代社会将会更加尖锐起来，这就会导致我国立法上的严重缺漏与司法的无所适从。
我国隐私权法律保护的局限性要表现为以下几个方面：
　　1、宪法中虽有涉及隐私劝保护的内容，但局限于人身、住宅和通信秘密,且我国宪法中没有隐私权这一概念，隐私权尚未提升为公民宪法权利的高度。
　　2、作为民事基本法的民法通则没有隐私权保护的内容。
　　3、囿于宪法与民法通则的规定，虽然民法通则之后的其他法律和司法解释规定了有关隐私权保护的内容，但隐私权至今未成为一项独立的人格权，有关条款中也未明确提出“隐私权”这一概念，仅将隐私作为一项人格利益加以保护。
　　4、涉及隐私权保护的规定要么粗略概括，要么局限于某项隐私的保护，对于隐私及隐私权的具体内容尚无系统、全面、具体、明确的规定。


北安市人民法院 王胜宇