北京市华丽建材装饰有限公司与付立维等侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市第二中级人民法院（2002）北二中民初字第6031号、北京市高级人民法院（2003）高民终字第402号判决书。

二、案件要旨
商业秘密的权利人可以商业秘密作价入股其他的公司，在进行评估时，商业秘密权利人应提供包括该商业秘密信息的有效状况、技术性能、实用价值，作价的技术根据和标准等的详细资料，以供知识产权评估机构以适当的方式对该商业秘密的价值进行评估。另外，鉴于商业秘密的秘密性属性，出资方在签订投资协议及将商业秘密提供给评估机构进行评估之前，应与其他的投资人及商业秘密的评估机构签订保密协议，明确有关的保密义务和违约责任。

三、基本案情
1998年12月，原告华丽公司与五平塑胶公司签订技术转让合同，有偿受让取得溴化丁基粘结密封胶的胶料配方及中空玻璃复合胶条生产工艺。合同签订后华丽公司委托卢某设计了专用机头模具，并投入生产。2000年3月，经国家玻璃质量监督检验中心检验，使用华丽公司生产的胶条生产的中空玻璃符合国家有关标准。
在开发、生产中空玻璃复合胶条配方及生产工艺的过程中，华丽公司制订了有关中空玻璃复合胶条配方及生产工艺保密条例，规定公司参与该工艺的人员不得泄密，否则将追究其违约责任。同时，华丽公司与其包括被告孙某、付某等员工签订有中空玻璃复合胶条配方及生产工艺保密协议，该协议内容与前述保密条例内容相同。
2001年4月，被告马某等四人（其中被告孙某曾为华丽公司员工，并与华丽公司签有保密协议）共同出资成立了被告高洁胶条厂，经营范围主要为玻璃胶条的制造和销售，被告傅某等四人（原均为华丽公司员工）均为该厂员工。2001年4月13日，高洁胶条厂与案外人陈某签订《技术服务合同书》，约定由其作为高洁胶条厂的技术顾问，向该厂提供“中空玻璃铝芯复合胶条产品胶料配方和生产工艺”，并使该厂胶条产品达到或接近进口胶条水平。合同签订后，陈某依约履行了合同义务并按月领取技术顾问费用。2001年9月25日，经国家玻璃质量监督检验中心对高洁胶条厂送检的中空玻璃进行检验，结论为符合国家有关技术要求。
后华丽公司以高洁胶条厂、付某、孙某等九名被告共同侵犯其商业秘密为由向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
经查，2002年4月15日，法院根据华丽公司的申请和其提供的有效担保，依法查封扣押了高洁胶条厂的财务帐目、生产设备、机头模具等。后高洁胶条厂又向一审法院提交了该厂的机头设计图纸和照片。经过对比，高洁胶条厂所使用的机头模具与华丽公司的机头模具设计并不相同。对此，华丽公司未能提供高洁胶条厂所使用的机头模具与该公司的机头模具相同的证据。此外，法院还根据华丽公司调取证据的申请，前往北京市通州区公安局刑侦支队经侦队调取了与本案有关的调查材料。该材料表明，华丽公司对其胶条生产配方和工艺采取了保密措施；付某曾认可高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和工艺是由其和傅某研究制定的，机头设备也是由二人设计并委托他人加工的。
在一审庭审过程中，高洁胶条厂提供了其与案外人陈某签订的《技术服务合同》及陈某收取相关费用的收据，陈某本人亦出庭接受了质询。上述证据证明高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和工艺系案外人陈某转让的，且该厂使用的胶条配方与华丽公司的胶条配方亦不相同。对此华丽公司未能提供相反证据予以反驳。

四、法院审理
北京市第二中级人民法院判决认定，本案华丽公司主张的胶条配方和胶条生产工艺以及专用机头模具设计，符合商业秘密的构成要件，应当受法律的保护。但高洁胶条厂通过举证，能够证明其所使用的胶条生产配方和工艺来源于案外人陈某所转让的技术，且根据对比结论，高洁胶条厂的机头模具也不同于华丽公司的机头模具设计。而对于这两点，华丽公司均未提交任何相应的反驳证据，故应当认定高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和工艺有合法来源，未侵犯华丽公司机头模具设计的商业秘密。虽然在北京市通州区公安局相关部门的调查中，高洁胶条厂的负责人被告付某曾认可该厂所使用的胶条生产配方和工艺系由其和另一被告傅某共同研制的，但在本案审理过程中，高洁胶条厂提供了充分的证据推翻其自认的上述主张。华丽公司虽然主张高洁胶条厂侵犯了其商业秘密，但却未能提供证据证明其主张，故对华丽公司认为高洁胶条厂侵犯其商业秘密的主张，法院不予支持。
被告付某等五人虽曾在华丽公司工作过，应当遵守华丽公司制订的保密条例，且孙某和付某与华丽公司还签订有保密协议，但鉴于不能认定上述五人所在单位高洁胶条厂使用了华丽公司所主张的商业秘密，且华丽公司未有证据证明上述被告具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故华丽公司主张上述被告侵犯其商业秘密，法院不予支持；鉴于孙某等三人从未在华丽公司工作过，华丽公司亦无证据证明该三人曾接触过其公司有关的商业秘密并有不当获取或使用其商业秘密的行为。因此，付某等八人亦未侵犯华丽公司的商业秘密。综上，法院判决驳回华丽公司的诉讼请求。
华丽公司不服判决，认为一审法院在未查明案件事实的基础上，采信被上诉人后补的机头图纸和伪造的技术服务合同，未听取上诉人的辩论意见，也没有采信从通州区公安局取得的证据，作出了有悖法律和事实的判决，故向北京市高院提起上诉。
北京市高院经审理后认为，上诉人华丽公司主张的胶条配方和生产工艺以及专用机头模具设计，是不能从公开渠道直接获取的技术信息，能为权利人带来经济利益，具有一定的实用性，且华丽公司通过制定保密条例等形式采取了合理的保密措施，符合商业秘密的构成要件，受法律的保护。
根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中上诉人华丽公司主张被上诉人高洁胶条厂所使用的胶条生产配方、胶条生产工艺以及机头模具侵犯其商业秘密，但其提交的证据均不能证明高洁胶条厂使用的胶条生产配方等与其主张的商业秘密之间具有一致性或相同性；法院调取的通州区公安局刑侦支队经侦队的相关调查材料虽表明高洁胶条厂的负责人付某曾认可该厂使用的胶条生产配方和工艺系由其和傅某共同制定的，但在案件审理过程中，高洁胶条厂提供了该厂与陈某签订的《技术服务合同》等证据均证明高洁胶条厂所使用的胶条生产配方和生产工艺来源于案外人陈某所转让的技术，且该厂使用的配方与华丽公司的配方亦不相同。因此，应当认定该厂所使用的胶条生产配方和工艺有合法来源，未侵犯华丽公司的胶条生产配方和工艺的商业秘密。
被上诉人付某等五人曾在华丽公司工作过，应当遵守公司的保密条例，且孙某和付某与华丽公司签订有保密协议，但鉴于现有证据不能认定上述五人所在单位高洁胶条厂使用了华丽公司所主张的商业秘密，且华丽公司未能证明上述被上诉人具有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故华丽公司主张上述被上诉人侵犯其商业秘密，法院不予支持；而被上诉人孙某等三人从未在华丽公司工作过，华丽公司亦无证据证明其曾接触过该公司有关商业秘密并有不当获取和使用其商业秘密的行为，故华丽公司指控上述三人侵犯其商业秘密的主张亦缺乏证据支持，不予支持。
综上所述，北京市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，被告高洁胶条厂与案外人陈某签订《技术服务合同书》，约定陈某为高洁胶条厂的技术顾问，向该厂提供有关生产工艺，并使该厂胶条产品达到或接近进口胶条水平。那么，假设双方达成合议，案外人陈某能否以商业秘密出资入股高洁胶条厂呢，商业秘密作为出资方式时又需注意哪些问题呢？
针对商业秘密的出资问题，我国目前尚没有明确的法律法规加以规定，但《公司法》、《中外合资经营企业法》等法律法规中都对无形资产、专有技术的出资问题做出了规定。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”其中的专有技术是指排除在工业产权，即发明专利、实用新型、外观设计、商标之外的无形财产，它不需要经过法定程序授权，也无独占性和明确的时间、地域限制，而商业秘密不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施与专有技术具有一致性，其作为专有技术来进行出资显然在法律上应当是没有异议的。
当股东以商业秘密进行出资时，应当对商业秘密进行评估作价，并核实财产，不得高估或者低估作价。对于出资的商业秘密，出资方应提供详细资料，包括该商业秘密信息的有效状况、技术性能、实用价值，作价的技术根据和标准等，以供知识产权评估机构以适当的方式对该商业秘密的价值进行评估，一般而言，其价值可参考该商业秘密的开发、研制成本或许可使用费等。
由于商业秘密的秘密性属性，出资方在签订投资协议，将商业秘密交付各出资方以供作价评估或正式投产使用前，可考虑与其他的投资人以及商业秘密的评估机构签订保密协议，明确保密义务和违约责任。在投资协议书中，也应注意对商业秘密的范围、内容、使用期限等予以较明确的约定，以免表述的模糊不清所导致的未来的权属争议或其他纠纷。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

　　一、破产管理人承担民事责任的理论基础

　　（一）交易费用理论　

　　新制度经济学者认为，法律制度的设置旨在节约交易费用。围绕这个核心，政府就要通过制定具有强制力的市场法律制度，通过一系列救济手段，减少的不确定性，最终达到降低由于社会分工和专业化程度提高而增加的交易费用的目标。现代企业日趋复杂的财会、管理和人事制度是产生独立的破产财产管理从业人员的直接动因。众多专业的破产管理人高效、有条不紊地处理着各类破产业务，确保了破产财产的保值增值。与此同时，债权人不得不提高监督成本，提防破产管理人利用职权侵吞、损害破产财产，这无形中增加了交易费用。在这种情况下，破产管理人的民事责任制度应运而生。对债权人和其他利害关系人承担的注意义务和忠实义务促使破产管理人以最为谨慎的态度对待破产财产，以期实现经营运作的最大效益。法律规定破产管理人须因民事义务的违反而承担民事责任，使得破产管理人行为的法定成本增加，执业风险加大，可以对其产生较强的威慑力，同时亦可使处于弱势地位的债权人可以安全、从容地与破产财产的经营管理分离，而不会支付高昂的成本和监督成本。

　　（二）法律概念分析理论

　　法学的魅力在于它惊人的对称性。法学方法论特别注重对概念的体系建构，强调一些基本概念的逻辑分类和对称。对同一主体而言，法律规范必须保证其权利与义务、权力与责任的一致性。就破产管理人而言，其基于法定受托人的地位能对破产财团产生巨大的支配和影响，并且随着破产管理人职业特性的成熟，他们获取管理报酬已经成为常态。对此，法律需要给他们配置相应的义务与责任，以确保法律概念体系的均衡。英美法所特有的信托财产制度也充分体现了讲求权力、权利和义务平衡的精神。衡平法有句重要格言：“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”。它强调诚信义务是从处分他人利益可能性而产生的结果。破产管理人作为法定受托人，其承担执业过失民事责任的原理亦不例外。

　　（三）社会公共政策理论

　　学者指出：破产法上除了债权人的利益之外还有其他利益需要顾及，处理破产问题，除了尊重诸如债权人保护的经济价值之外，还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。破产管理人对破产财产掌握和控制已经不仅仅代表着全体债权人的利益了，他们的管理行为还关系到广大雇员的生计和国家的税收。社会使命的背负把破产管理人推上了利益冲突的浪尖。由于大公司大企业破产财产的公平分配直接影响着社会经济生活的稳定，为了对破产管理人进行有效的控制和监督，立法者要求破产管理人承担执业过失民事责任的态度已经异常坚决。

　　（四）权利滥用禁止理论

　　所谓权利滥用之禁止，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。根据这一理论，破产管理人因其法定受托人的地位对整个破产财团的控制权，他们可以基于破产财产最大化的正当目的行使其控制权，但其运用其控制力对破产财团的经营决策施加影响时，应该是为了破产财团和全体债权人的整体利益而行事，不得为自己谋取不正当利益，亦不得疏于注意导致破产财产遭受损害。如果破产管理人未能履行法律规定的诚信义务，则应承担相应的损害赔偿责任。

　　二、破产管理人民事责任的性质

　　依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。法律用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的破产管理人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。正是基于此，新《破产法》第二十二条第三款规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”。2007年4月12日，最高人民法院公布了由本院审判委员会第1422次会议通过的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，该规定于2007年6月1日施行。由此可见，我国法院对管理人的委托采用指定方式，所以，我国破产管理人的民事责任属侵权民事责任。

　　三、破产管理人民事责任制度的构建

　　（一）主观过错或无过错

　　大体上，美国判例法在破产管理人民事责任标准领域有三种主要观点或曰三个发展阶段：故意标准、过失标准和重大过失标准。笔者认为，美国的破产管理人民事责任主观标准的发展阶段是与其托管人制度的发展分不开的。英美法系国家凭借高度发达、完善的信托制度，将财产的信托关系引入企业破产法，使受托人在法律上具有独立地位，仅以受托人的名义为法律行为，建立了成熟的托管人制度。新《破产法》施行后，最高人民法院启动了企业破产法司法解释起草工作，目前已经完成《企业破产法司法解释（征求意见稿）》。《企业破产法司法解释（征求意见稿）》第十一章法律责任四—管理人民事责任中，提及到过错责任和备选方案中的无过错责任。笔者认为，目前我国破产管理人民事责任宜适用过错责任，且宜采用故意和重大过失标准。理由是：1、我国的破产管理人还处于培育阶段。我国的破产管理人指定制度正是考虑到了这一点。2、我国破产管理人执业现状的需要。（1）被动执业，报酬难以预期。如以随机方式确定的异地破产管理人，在对破产企业的财产状况一无所知、未能对管理风险和管理能力进行评估的情况下，被动接受指定，而且无正当理由不得拒绝法院的指定，无疑增加了其执业风险。管理人业务作为一个新兴的行业，管理人对报酬的期盼值比较高。但如何确定管理人的报酬对法官而言是个两难的选择。（2）职工问题及相关费用难以解决。来自北京二中院的调研报告显示：“企业破产法虽然规定了专业管理人制度，取代了以前带有浓厚行政色彩的清算组，但在新旧法过渡时期，在国有企业破产案件中清算组的存在仍然是非常必要的。实践证明，国有企业破产中许多历史遗留问题，如职工安置等，不是管理人单独能够解决的，需要政府等多方力量来综合治理，共同解决，清算组存在有特定的作用”。（3）责任重，风险高。来自福建省司法厅的数据显示，2007年度年检的福建省律师事务所337家，4163名律师，其中厦门市律师事务所55家，815名律师。但报名参选福建省高级人民法院企业破产案件管理人名册（名额：机构20个，个人10名）的，只有25家律师事务所和59名律师(其中厦门6家，13名律师)最后入选的只有15家律师事务所（厦门5家），9名律师（厦门4名）。

　　（二）义务的违反

　　在破产管理人承担的民事义务中，破产管理人所承担的忠实义务居于首要位置。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。在实践中，破产管理人的忠实义务常有以下表现形式：1、破产管理人不得因自己的身份而受益。2、破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处。3、破产管理人必须严守竞业禁止原则。4、破产管理人非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密。5、破产管理人不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产。6、破产管理人不得利用破产财团的和商事机会。破产管理人的忠实义务采用了客观的标准，无须深入考察破产管理人的主观意图，违反忠实义务的认定相对简单和直接。

　　相对忠实义务而言，破产管理人注意义务则复杂许多。目前世界各国都通过制定法或判例法的形式先后确立了破产管理人承担的一般性注意义务。注意义务是指履行一个普通谨慎的人在相似情况下将付出的注意与勤奋的义务。破产管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人的注意义务具体表现主要有：1、谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件。2、对破产财团的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等。3、对破产债权的调查审查。4、尽心处理各种诉讼仲裁活动。5、向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告。6、请求召开债权人会议。7、对取回权、别除权的标的物的善管义务。8、依法变价和分配破产财产。9、审慎选择委托提供相关服务的专业人士。10、与破产程序相关的其他注意义务。

　　破产管理人除了要承担其作为破产管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。如果破产管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：1、遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。2、遵守公司章程规定的注意义务；在授权范围内行为的注意义务。3、一般的勤勉义务。

　　（三）损害后果

　　按照大陆法系和英美法系的理论，过错责任必须具备损害后果这一要件。侵权损害可分为两大类别即有形损害和无形损害，其中，有形损害包括侵犯他人的有形财产和有形人格而导致的损害，而无形损害包括侵犯他人的经济利益和无形人格而导致的损害。破产管理人作为破产财团的法定受托人，控制和经营破产财产，其执业过失导致利害关系人损害一般被认为属于财产损失范畴。实践中，破产管理人的失职行为既可能导致破产财团的积极损失，如额外付出、财物的毁损灭失，又可能导致破产财团的消极损失，如利润损失、商事机会的丧失。因此，“财产”一词应作扩充解释，包括有形财产和无形财产。对无形财产侵害所造成的损失在普通法中称为“纯经济损失”。破产管理人侵权行为的损害后果包括对破产财团有形财产的损害是毫无疑问的。在现代两大法系国家，过失侵权原则上不对他人的纯经济损失提供保护，仅仅在例外的情况下，过失侵权法始对原告的纯经济损失提供保护。过失侵权法究竟保护哪些范围内的纯经济损失，各国并无统一的标准。

　　（四）因果关系

　　 因果关系是侵权行为法中的重要概念。在民事责任中，因果关系通常被视为联系侵权行为和损害后果之间的逻辑纽带。在侵权法尤为发达的普通法国家，法官采取了“事实原因”和“法律原因”两分法的分析进路。法官们在实践中总结出“除非判断法”来确定被告行为是否属于事实原因，即“如果没有被告的行为，原告是否还会遭受相同的损失”，如果答案是“否”，则被告的行为会被视为原告损失的必备条件，即事实原因成立；如果答案是“是”，则被告的行为不是必备条件，也就不可能成为事实原因。通常，法官会考虑以下几个方面的因素：时间上的顺序性、原因现象的客观性、结果的自然性和合理性等。实践中居于统治地位的法律原因认定方法是“可预见性”规则，该规则强调被告只对自己可以预见的损害后果承担法律责任，可预见性是以普通理性之人在相类似情形下的预见能力为衡量标准。

　　（五）责任的免除及限制

　　1、免责情形

　　破产管理人在履行职责过程中受到诸多限制，这在一定程度上增加了管理的难度，如果法律无视破产管理人执业风险过高的事实，则显失公平，不利于这一职业的生存和发展。（1）商事判断规则。其基本涵义是破产管理人直接控制破产财团经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动，即使失败，亦免于责任追究。除非该错误是由于管理人主观过错造成的。（2）法院指令。法律规定，破产管理人的行为如果事先得到法院的许可，可取得责任豁免。该条件只在管理人善意利用法院指令行事时方可免责。（3）时效限制。罗马法上有句法谚：“法律不保护权利的睡眠者。”时效制度设立的初衷，就在于对民事权利的限制。对破产程序中的利害关系人而言，要求破产管理人承担民事损害赔偿责任的权利属于请求权，适用诉讼时效。（4）最高限额赔偿。目前各国破产法并没有对最高赔偿额制度作出规定，但我们可以在海商法中找到类似的制度。我国海商法第11章对海事赔偿责任限制作了详细的规定，采用了“计算单位”这一标准。