房地产开发企业与PE相结合的法律探讨/张朝

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:06:17   浏览:9187   来源:法律资料网
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“私募股权基金有望成为房企融资的最佳途径。”2011年9月16日,国家住房和城乡建设部政策研究中心副主任秦虹在上海出席2011年“金秋SAIF”地产金融高峰论坛时指出。
随着国家相关政策对于房地产市场的调控,地产开发企业必然要进入一个特殊转型时代,而在转型时代当中,融资模式的转变对今后房地产业的转型会有很大的支撑作用。
新型的房地产金融业态今后将渐成趋势,包括房地产信托、企业债券、房地产股权私募基金(房地产PE)、以及资产证券化,都应该是房地产金融的新型融资渠道。
首先,房地产企业发行企业债,但相关管理规定比较严格。现在在大多数地方和企业可以发行保障性住房债券。其次是房地产PE,房地产私募股权基金除了要按照合伙企业法运作外,没有更多的监管政策。
本文旨在通过法律角度对于PE与地产开发企业合作的法律探讨。
一、简要概述PE
PE是指私募股权基金(Private Equity Fund)简称PE,是向特定人募集资金或者向少于200人的不特定人募集资金,并以股权投资为运作方式,主要投资于非上市企业股权,以对非上市企业注入资金和管理经验,从而推动非上市企业价值增长,最终通过上市、并购、股权置换等方式退出的一种投资组织。
现如今,我国PE尚处于初步发展阶段,相关法律规范并不是十分健全,没有一部系统的法律规范PE,只是在某些法律中涉及了部分的PE内容。主要有:

序号 法规名称 文号 施行/颁布日期
1 《合伙企业法》 主席令第55号 2007.6.1
2 《合伙企业登记管理办法》 国务院令第497号 2007.5.9
3 《中华人民共和国信托法》 主席令第50号 2001.10.1
4 《信托公司管理办法》 银监会令2007年第2号 2007.3.1
5 《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》 银监发【2008】45号 2008.6.25
6 《外商投资创业投资企业管理规定》 外经贸合作部、科技部、国家工商总局、国家税务总局和外汇管理局令【2003】年第2号 2003.3.1
7 《创业投资企业管理暂行办法》 发改委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、工商总局、银监会、证监会、外汇管理局第39号 2006.3.1
8 《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知》 国办发【2008】116号 2008.10.18
9 《关于外国投资者并购境内企业的规定》 财税【2008】159号 2008.6.12
从具体的角度来理解PE,主要通过三个方面:
(一) 私募
私募股权基金的私募主要有两层含义:
第一层含义是指,私募股权基金的资金募集形式为私募,即基金只能向特定人募集资金,或者向少于200人的不特定人募集。与私募相对应的概念是公募。在募集的对象、募集信息的传播方式、投资者要求、信息披露义务等方面二者存在较大的区别。
第二层含义是指,私募股权基金的投资对象只能是未上市的股权,被投资企业由于未公开上市发行股票,其募集资金的方式就是非公开募集。
(二) 股权投资
股权投资相对应的概念就是债权投资。股权投资的收益是公司的分红。而相对而言,债权投资的孳息收益仅为若干百分点,相对较少。所以股权投资的收益相对较高。
股权投资高收益的同时,伴随着高风险。首先,股权投资的投资周期较长,且投资于发展期或成长期的企业,而被投资的企业的发展本身就存在很大风险。如果被投资企业在破产的情况下,按照《中华人民共和国破产法》等相关法律的规定,股权投资企业难以分到任何资产。
(三) 基金
仅仅可以成为一种集合投资制度,基金具有固定性、集合性、独立性的特点。
二、房地产开发企业与PE相结合的分析
房地产开发企业与PE合作的模式大致主要可以分为两种。
第一种,PE投资于地产开发企业。这种模式主要通过PE作为新股东投资入股的增资扩股方式进行。
第二种,PE投资于地产开发企业所开发项目。这种模式主要通过PE作为新股东投资入股房地产开发企业所设立的项目公司的方式进行。
现如今,对于信托类型的PE来说,为了其发行信托产品宣传的需要,主要与地产开发企业采用第二种合作模式。本文主要详细阐述第二种合作模式。
(一)投资协议的拟定
投资协议是地产开发企业与PE合作的核心。其主要核心内容为以下几个条款:
1、保密条款
由于PE作为股东投资于地产公司,知悉企业内部的相关信息,保密条款的重要性毋庸置疑。
2、优先权条款
优先权条款主要分为:优先分红权、优先清算权、优先认购权、优先购买权。
(1)优先分红权
优先分红权是PE获得投资收益的主要途径之一,是指其优先于地产企业其他股东分红的权利。
其法律依据为公司法第一百六十七条规定:“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”
上述约定表明,原则上股东按照实缴的出资比例分红,但全体股东也可以约定不按照比例而按照其他另行约定的方式分取红利。对于优先权的实现,需要在股东分红的顺序上进行调整。而《公司法》仅规定了可以不按照出资比例来进行分红,未明确是否可以在分红的优先顺序上进行调整。如果按照“法无明文禁止即为许可”的原则,优先权的约定是存在一定的可行性的。
(2)优先清算权
优先清算权是指PE在企业请款或结束业务时,具有的优先于其他普通股东获得分配的权利。
(3)优先认购权
优先认购权是指发行新股时,PE投资者作为股东拥有一期原先的持股比例先于第三方认购的权利。
优先认购权的法律依据是公司法第三十五条之规:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 ”
(4)优先购买权
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南平市人民政府关于印发南平市行政规范性文件管理暂行规定的通知

福建省南平市人民政府


南平市人民政府关于印发南平市行政规范性文件管理暂行规定的通知
南政综〔2006〕356号


各县(市、区)人民政府,市直各单位:
《南平市行政规范性文件管理暂行规定》已于2006年9月4日经市政府第十三次常务会议审议通过,现印发执行。



二○○六年十二月十二日


南平市行政规范性文件管理暂行规定
(2006年9月4日经市政府第十三次常务会议审议通过)
一、总则
第一条 为了规范我市行政机关规范性文件管理,实现决策科学化、规范化,根据《宪法》、《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法》等法律、法规的有关规定,结合南平实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于全市各级行政机关和法律法规授权组织规范性文件的制定、备案及其监督管理。
本规定所称行政规范性文件,是指本市各级政府及其工作部门依据法定职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、能反复适用的行为规则的总称。
行政规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。各级人民政府(含政府办公室)以自己的名义制定的规范性文件为政府规范性文件;县级以上人民政府组成部门、直属机构以及法律法规授权的管理公共事务的组织(以下简称部门)等以自己的名义制定的规范性文件为部门规范性文件。
第三条 行政机关的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的批复、具体工作安排、行政处理决定等,不适用本规定。
第四条 行政规范性文件应当向社会公布。
第五条 各级政府法制办公室是同级政府及其办公室规范性文件和重大措施文件审核、备案及其监督管理部门,代表同级政府对下级人民政府和同级政府工作部门行政规范性文件进行备案和审查。
各级政府所属工作部门负责法制工作的机构或者法制员承办本部门规范性文件和重大措施文件的审核、备案等工作,对下级政府工作部门行政规范性文件进行备案和审查。
二、制定规则
第六条 制定行政规范性文件应当具备下列条件之一:
(一)法律、法规、规章或者上级规范性文件明确授权制定的;
(二)在本行政区域范围内有作出规范性行政措施必要的。
第七条 制定行政规范性文件应遵循下列原则:
(一)以宪法、法律、法规、规章和上级规范性文件为依据;
(二)符合党和国家的路线、方针、政策;
(三)从实际出发,实事求是;
(四)保护公民、法人和其他组织的的合法权益;
(五)依照法定职权和程序进行;
(六)坚持有件必备、有备必审、有错必纠。
行政规范性文件不得设定或变相设定行政处罚、行政许可、行政收费、行政强制措施和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项等。
行政规范性文件如无细化规定或南平特色,仅为照搬照抄上级规范性文件内容的,不得重复发文。确有必要发文时,可以直接转发或者翻印上级规范性文件内容。
第八条 下列行政机关和法律、法规授权的事业单位可以制定行政规范性文件:
(一)市、县(市、区)、乡(镇)人民政府;
(二)市、县(市、区)人民政府工作部门;
(三)依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的事业单位;
(四)城市街道办事处。
临时性行政机构、内设机构、议事协调机构和县、乡政府派出机构等不得制定规范性文件:
第九条 行政规范性文件的文种可称为:规定、规则、决定、决议、命令、通知、通告、布告、公告等;不得称为法、条例、办法、实施细则、实施办法。法律、法规另有规定的除外。
亟需制定施行而又不够成熟的规范性文件,可加“暂行”或“试行”字样。
规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外,一般不分章、节。
三、文件起草、审核和公布
第十条 规范性文件由主管行政机关提出并组织起草。政府各职能部门、各民主党派、群众团体、企事业单位或者个人也可以向同级人民政府或者有关主管行政机关提出制定规范性文件的建议。
各级人民政府组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个部门具体负责起草,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。专业性较强的规范性文件也可以委托特定组织或专家学者代拟稿。
规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的,应当由两个或者两个以上部门联合起草;联合起草时,应当以一个部门为主,其他部门配合。
第十一条 各主管部门草拟规范性文件应当有本部门负责法制工作的人员参加,可以邀请同级政府法制办公室事先介入指导、审查。
第十二条 草拟规范性文件应遵循下列规则:
(一)对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究,并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。
(二)规范性文件与其他部门有密切关系的,草拟部门应负责征求相关部门的意见,做好会稿工作。
(三) 草拟规范性文件应阐明制定该规范性文件的依据和目的,明确规定规范性文件的适用范围、主管部门、施行日期等,做到结合实际,切实可行。
(四)草拟规范性文件应注意与其他相关文件相衔接和协调,对同一事项,如需作出与现行规范性文件不同的规定,必须注明对现行的规范性文件予以废止。
第十三条 规范性文件涉及多部门职责或公众利益的,起草部门要通过举行座谈会、论证会、听证会、报刊或者网络公布等方式征求意见。其中涉及公众切身利益或者社会公共利益的,应当依据《南平市行政决策听证暂行规定》要求举行听证。
第十四条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。
相关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者裁定。
对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以载明。
第十五条 各级政府规范性文件完成起草工作后,起草部门应当及时向同级政府报告并提供以下材料:
(一)报送规范性文件的书面报告;
(二)规范性文件文本(草案);
(三)规范性文件的起草说明,内容包括:(1)制定规范性文件的必要性和可行性;(2)所引用的法律、法规、规章以及规范性文件的名称、条款;(3)被征求意见机关的主要反馈意见;(4)对重点条文的说明;
(四)有举行听证会的,附上听证纪要;
(五)其他有关材料。
第十六条 各级政府办公室负责对报送的政府规范性文件进行业务内容的审核把关;协调相关部门形成一致意见后,转送同级政府法制办公室提出法律审核意见。
第十七条 各级政府法制工作机构对报请审核的规范性文件草案,在10日内进行审核、修改、协调;对重大分歧意见协调不成的,报请制定机关决定。
规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关或者其法制工作机构可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核:
(一)法律依据缺乏或者不充分的;
(二)不符合本规定第十三条、第十五条规定的;
(三)制定的基本条件尚不成熟的;
(四)有关机关或者组织对草案的内容有较大争议且理由较为充分的。
第十八条 政府规范性文件经法制工作部门审核后,由主管行政部门提请同级政府全体会议或常务会议审定通过。
各级政府常务会议或全体会议审议规范性文件时,起草部门负责人需到会作起草说明,同级政府办公室或者政府法制办公室作审查说明,相关部门负责人也应到会参与研究、审定。
部门规范性文件应当提请本部门局(委、办)务会议或全体会议审定通过。
第十九条 规范性文件审议时,如有半数以上的参会人员反对或者提出疑异,应当搁置该项规范性文件或者进行修改后进入二审。
第二十条 规范性文件应当在审议通过后3个月内、实施日前向社会公布。涉及面较广的,还应当在印发之日起10日内通过当地新闻媒体向社会公布。
规范性文件由制定机关通过政府网站、政府公报、报纸、杂志、广播、电视、公示栏张贴等形式向社会公布。
公众有权查阅已经公布的规范性文件。
第二十一条 规范性文件应当明确施行时间。除因行政管理或者修订原有规范性文件需要立即施行外,规范性文件一般在公布之日起30日后开始实施,不得溯及既往。
第二十二条 规范性文件规定的内容属阶段性工作或者试行的,制定机关应当在规范性文件中规定其终止或者试行时间。
规范性文件修订后,应当在新文本中声明原文本同时废止。
第二十三条 因发生重大灾害事件、保障国家安全、公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可以简化规范性文件制定程序。
第二十四条 由政府发布的规范性文件以及经政府批准由行政主管部门发布的规范性文件,其标题应标明本行政区域的名称或制定机关的名称,并在标题下面的括号内注明“×年×月×日经政府第×次常务会议通过”字样。
第二十五条 规范性文件的解释权,一般由制定机关行使;必要时可以授权相关执行机关行使。
第二十六条 规范性文件发布后,主要行政执行部门应当及时掌握贯彻实施情况,每年进行一次执行情况评议并向同级政府作书面汇报。各级政府法制办公室可以在两年内牵头组织人员对政府颁布的规范性文件贯彻执行情况开展评议和监督检查,对与新法律、法规、规章相抵触或者不适宜的行政规范性文件及时提出修改或者废止的建议,并将结果报送同级人民政府。
第二十七条 规范性文件应当定期进行清理,国务院、省政府有统一部署的按其要求进行。修改或者废止的规范性文件应当在发布之日向社会公布。
四、备案和监督
第二十八条 市政府法制办公室应在市政府规范性文件颁布后30日内,将备案报告(1份)、规范性文件正本和起草说明各5份等有关材料分别报市人大常委会和省人民政府备案。
市政府所属工作部门制定的规范性文件,需按前款要求报同级人民政府和省级行政主管部门备案。各县(市、区)人民政府制定的规范性文件需按前款要求报同级人大常委会和市区市人民政府备案。向市政府备案的材料(同前款要求,并附电子文本)直接寄送市政府法制办公室,由法制办公室定期向市政府报告。
乡镇人民政府、县(市、区)人民政府工作部门制定的规范性文件参照上述途径报送备案。
两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件,由主办的行政机关按照前款规定报送共同上一级行政机关备案;制定机关不隶属于同一个行政机关的,由制定机关按照前款规定分别备案。
第二十九条 备案监督机关对下级报送备案的规范性文件进行形式和实质审查。需要查询或者征求意见的,有关机关应予配合,在规定期限内书面回复,回复文件应加盖本机关印章。
第三十条 备案监督机关发现报送备案的规范性文件超越行政机关职权,同法律、法规、规章和国家政策相抵触,或者显失公正的,按照下列规定分别予以处理:
(一)由备案监督机关法制机构提出要求制定机关自行撤销或者改正的书面意见;制定机关拒不纠正的,由备案监督机关法制机构报请备案监督机关决定撤销或者改变,必要时,由备案监督机关直接予以撤销或者改变;
(二)继续执行可能造成严重后果的,在制定机关改正之前,备案监督机关应当及时作出中止执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。
第三十一条 制定机关接到公民、法人或者其他组织对其规范性文件提出的书面建议应当在10日内予以核实。规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。
制定机关应当自收到备案监督机关的决定或者备案监督机关法制机构的意见之日起30日内或者在限期内自行改正,并书面报告办理结果。
第三十二条 备案监督机关或者其法制机构应当定期公布经备案审查后的规范性文件的目录。
制定机关应当在每年1月底之前,将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送备案监督机关。
五、其他
第三十三条 行政规范性文件未经调查研究或者征求意见,未经法制审核而上报审定或者签发,未经公布、备案登记而实施的,由同级政府法制工作部门给予通报批评;造成不良影响或者重大损失的,依法追究起草或者实施部门相关领导的行政责任。
第三十四条 本规定未尽事宜,按照《福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法》和《福建省人民政府关于贯彻执行〈福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法〉若干规定的通知》执行。
第三十五条 全市各级行政机关重大措施文件的制定、备案及其监督管理参照本规定执行。
本规定所称重大措施文件,是指除行政规范性文件外,本市各级政府及其工作部门依据法定职权对外制定的,直接或者可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的重大行为规则的总称。
第三十六条 本规定自发布之日起施行。《南平市人民政府关于印发规范性文件管理工作暂行规定的通知》(南政〔1996〕综字113号)同时废止。


国家工商行政管理局对关于投资中介服务问题的请示的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对关于投资中介服务问题的请示的答复
国家工商行政管理局



湖北省工商行政管理局:
你局《关于投资中介服务问题的请示》(鄂工商企字〔1995〕第98号)收悉。经研究,答复如下:
在《企业经营范围用语规范》(以下简称《用语规范》)修订前,各级企业登记主管机关应主要依据《用语规范》核定企业经营范围。由于社会经济发展,《用语规范》未包括的新行业、新产品或《用语规范》中不明确的,企业登记主管机关可以根据实际情况核定企业经营范围。
你局可根据以上原则,对武汉市长江经济研究所的经营范围进行认定。



1995年10月16日