从外资法的立法背景分析其公司机关的权力构造/卫勇

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 18:38:43   浏览:9282   来源:法律资料网
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从外资法的立法背景分析其公司机关的权力构造

卫 勇


要搞清楚此问题,偶认为要从公司治理结构分析才可能有正解,即英美法系与大陆法系关于公司机关的权力构造有说不同。英美法系公司机关采用单层制,源于“董事会中心主义”的公司权力构造,公司机关由股东会和董事会构成,没有独立的监事会,监事会的职能有董事会(主要是独立董事)来承担。大陆法系则采用双层制,源于“股东会中心主义”的公司权力结构,公司机关由股东会、董事会、监事会构成。由于我国采取经理职权法定,不再是处于辅助董事会的地位。而是具有独立的身份。因此,我国公司机关的构造与大陆法系虽相似,却也有显著的不同。
另外,在当时的外资立法背景下,我国是全民所有制企业占主导地位,其长期实行的“厂长(经理)负责制”,且在公司法立法之初,由于公司理论和实践都尚不成熟,立法者既要考虑借鉴外国做法吸引外资,包括借鉴外国特别是欧美的公司权力构造,在外资法中,考虑外方的要求,设置董事会;但是,步子迈的又不能过大,况且当时人们的思想也没有解放,为了求同存异,中外双方都有兼顾,考虑中方的要求,承袭了国有企业领导体制经营管理机构经理,这就是当时为什么外资法
只设置了权力机构和经营管理机构的真正原因。
中外合资经营企业虽然为有限责任公司形式,但是相对《公司法》来说是特别法,其只规定了固定的二元制的公司治理结构,即仅设置最高权力机构董事会(《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条“合营企业设董事会......”)和经营管理机构经理(《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第35条 “合营企业设经营管理机构......”)。其中,经营管理机构是必须设置的机构,不存在也无必要更无规定设置监督机构;而相对于《中华人民共和国中外合资经营企业法》来说,《公司法》作为一般法,则规定了选择的四元制的公司治理结构,即《公司法》第37条规定的公司的权力机构股东会,第45条规定的公司的经营决策机构董事会,第50条规定的公司的经营管理执行机构经理,第52条规定的公司的监督检查机构监事会。其中,董事会、经理、监事会不是必须设置的机构。
综上,如果中外合资经营企业要求或者需要设置监事会或者监事,登记窗口在进行章程审查时,应该要求按《公司法》的治理结构提交公司章程,依据《公司法》第25条第一款第(六)项的要求载明“公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则”;如果不需要,则要求修改公司章程,依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第13条的要求载明“(五)董事会的组成、职权和议事规则,董事的任期,董事长、副董事长的职责;(六)管理机构的设置,办事规则,总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法;”。


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互联网电子邮件服务管理办法

信息产业部


中华人民共和国信息产业部令

           第38号

  《互联网电子邮件服务管理办法》已经2005年11月7日中华人民共和国信息产业部第十五次部务会议审议通过,现予公布,自2006年3月30日起施行。

      部长:王旭东
    二零零六年二月二十日

         互联网电子邮件服务管理办法

  第一条 为了规范互联网电子邮件服务,保障互联网电子邮件服务使用者的合法权利,根据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规的规定,制定本办法。

  第二条 在中华人民共和国境内提供互联网电子邮件服务以及为互联网电子邮件服务提供接入服务和发送互联网电子邮件,适用本办法。
  本办法所称互联网电子邮件服务,是指设置互联网电子邮件服务器,为互联网用户发送、接收互联网电子邮件提供条件的行为。

  第三条 公民使用互联网电子邮件服务的通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信秘密。

  第四条 提供互联网电子邮件服务,应当事先取得增值电信业务经营许可或者依法履行非经营性互联网信息服务备案手续。
  未取得增值电信业务经营许可或者未履行非经营性互联网信息服务备案手续,任何组织或者个人不得在中华人民共和国境内开展互联网电子邮件服务。

  第五条 互联网接入服务提供者等电信业务提供者,不得为未取得增值电信业务经营许可或者未履行非经营性互联网信息服务备案手续的组织或者个人开展互联网电子邮件服务提供接入服务。

  第六条 国家对互联网电子邮件服务提供者的电子邮件服务器IP地址实行登记管理。互联网电子邮件服务提供者应当在电子邮件服务器开通前二十日将互联网电子邮件服务器所使用的IP地址向中华人民共和国信息产业部(以下简称“信息产业部”)或者省、自治区、直辖市通信管理局(以下简称“通信管理局”)登记。
  互联网电子邮件服务提供者拟变更电子邮件服务器IP地址的,应当提前三十日办理变更手续。

  第七条 互联网电子邮件服务提供者应当按照信息产业部制定的技术标准建设互联网电子邮件服务系统,关闭电子邮件服务器匿名转发功能,并加强电子邮件服务系统的安全管理,发现网络安全漏洞后应当及时采取安全防范措施。

  第八条 互联网电子邮件服务提供者向用户提供服务,应当明确告知用户服务内容和使用规则。

  第九条 互联网电子邮件服务提供者对用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址,负有保密的义务。
  互联网电子邮件服务提供者及其工作人员不得非法使用用户的个人注册信息资料和互联网电子邮件地址;未经用户同意,不得泄露用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址,但法律、行政法规另有规定的除外。

  第十条 互联网电子邮件服务提供者应当记录经其电子邮件服务器发送或者接收的互联网电子邮件的发送或者接收时间、发送者和接收者的互联网电子邮件地址及IP地址。上述记录应当保存六十日,并在国家有关机关依法查询时予以提供。

  第十一条 任何组织或者个人不得制作、复制、发布、传播包含《中华人民共和国电信条例》第五十七条规定内容的互联网电子邮件。
  任何组织或者个人不得利用互联网电子邮件从事《中华人民共和国电信条例》第五十八条禁止的危害网络安全和信息安全的活动。

  第十二条 任何组织或者个人不得有下列行为:
  (一)未经授权利用他人的计算机系统发送互联网电子邮件;
  (二)将采用在线自动收集、字母或者数字任意组合等手段获得的他人的互联网电子邮件地址用于出售、共享、交换或者向通过上述方式获得的电子邮件地址发送互联网电子邮件。

  第十三条 任何组织或者个人不得有下列发送或者委托发送互联网电子邮件的行为:
  (一)故意隐匿或者伪造互联网电子邮件信封信息;
  (二)未经互联网电子邮件接收者明确同意,向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件;
  (三)发送包含商业广告内容的互联网电子邮件时,未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。

  第十四条 互联网电子邮件接收者明确同意接收包含商业广告内容的互联网电子邮件后,拒绝继续接收的,互联网电子邮件发送者应当停止发送。双方另有约定的除外。
  互联网电子邮件服务发送者发送包含商业广告内容的互联网电子邮件,应当向接收者提供拒绝继续接收的联系方式,包括发送者的电子邮件地址,并保证所提供的联系方式在30日内有效。

  第十五条 互联网电子邮件服务提供者、为互联网电子邮件服务提供接入服务的电信业务提供者应当受理用户对互联网电子邮件的举报,并为用户提供便捷的举报方式。

  第十六条 互联网电子邮件服务提供者、为互联网电子邮件服务提供接入服务的电信业务提供者应当按照下列要求处理用户举报:
  (一)发现被举报的互联网电子邮件明显含有本办法第十一条第一款规定的禁止内容的,应当及时向国家有关机关报告;
  (二)本条第(一)项规定之外的其他被举报的互联网电子邮件,应当向信息产业部委托中国互联网协会设立的互联网电子邮件举报受理中心(以下简称“互联网电子邮件举报受理中心”)报告;
  (三)被举报的互联网电子邮件涉及本单位的,应当立即开展调查,采取合理有效的防范或处理措施,并将有关情况和调查结果及时向国家有关机关或者互联网电子邮件举报受理中心报告。

  第十七条 互联网电子邮件举报受理中心依照信息产业部制定的工作制度和流程开展以下工作:
  (一)受理有关互联网电子邮件的举报;
  (二)协助信息产业部或者通信管理局认定被举报的互联网电子邮件是否违反本办法有关条款的规定,并协助追查相关责任人;
  (三)协助国家有关机关追查违反本办法第十一条规定的相关责任人。

  第十八条 互联网电子邮件服务提供者、为互联网电子邮件服务提供接入服务的电信业务提供者,应当积极配合国家有关机关和互联网电子邮件举报受理中心开展调查工作。

  第十九条 违反本办法第四条规定,未取得增值电信业务经营许可或者未履行非经营性互联网信息服务备案手续开展互联网电子邮件服务的,依据《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定处罚。

  第二十条 违反本办法第五条规定的,由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正,并处一万元以下的罚款。

  第二十一条 未履行本办法第六条、第七条、第八条、第十条规定义务的,由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正,并处五千元以上一万元以下的罚款。

  第二十二条 违反本办法第九条规定的,由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正,并处一万元以下的罚款;有违法所得的,并处三万元以下的罚款。

  第二十三条 违反本办法第十一条规定的,依据《中华人民共和国电信条例》第六十七条的规定处理。
  互联网电子邮件服务提供者等电信业务提供者有本办法第十一条规定的禁止行为的,信息产业部或者通信管理局依据《中华人民共和国电信条例》第七十八条、《互联网信息服务管理办法》第二十条的规定处罚。

  第二十四条 违反本办法第十二条、第十三条、第十四条规定的,由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正,并处一万元以下的罚款;有违法所得的,并处三万元以下的罚款。

  第二十五条 违反本办法第十五条、第十六条和第十八条规定的,由信息产业部或者通信管理局依据职权予以警告,并处五千元以上一万元以下的罚款。

  第二十六条 本办法所称互联网电子邮件地址是指由一个用户名与一个互联网域名共同构成的、可据此向互联网电子邮件用户发送电子邮件的全球唯一性的终点标识。
  本办法所称互联网电子邮件信封信息是指附加在互联网电子邮件上,用于标识互联网电子邮件发送者、接收者和传递路由等反映互联网电子邮件来源、终点和传递过程的信息。
  本办法所称互联网电子邮件标题信息是指附加在互联网电子邮件上,用于标识互联网电子邮件内容主题的信息。

  第二十七条 本办法自2006年3月30日起施行。

中国注册会计师职业道德规范指导意见

中国注册会计师协会


中国注册会计师协会关于印发《中国注册会计师职业道德规范指导意见》的通知

会协[2002]160号


为了加强注册会计师行业的诚信建设,规范注册会计师职业道德行为,提高注册会计师职业道德水准,维护注册会计师职业形象,保护社会公众利益,我会制定了《中国注册会计师职业道德规范指导意见》(以下简称《指导意见》)。现予印发,于2002年7月1日起施行。
为保证《指导意见》的贯彻实施,特作如下要求:
一、各地注册会计师协会应当高度重视注册会计师职业道德建设,将此作为行业诚信建设的一项重要措施来办,做好职业道德规范的宣传、培训和监督工作。
二、各会计师事务所、注册会计师应当严格遵守《指导意见》的要求;会计师事务所可结合自身的具体情况,制定职业道德规范措施。
三、各地注册会计师协会应当将会计师事务所、注册会计师是否遵守《指导意见》,作为业务检查的一项重要内容。
四、会计师事务所、注册会计师违反《指导意见》的,各地注册会计师协会应当视情节轻重给予强制培训、谈话提醒、公开谴责、通报批评、限期整改等行业自律性惩戒。


附件:中国注册会计师职业道德规范指导意见

二○○二年六月二十五日

附件:

中国注册会计师职业道德规范指导意见

第一章 总 则

第一条 为了规范注册会计师职业道德行为,提高注册会计师职业道德水准,维护注册会计师职业形象,根据《中华人民共和国注册会计师法》和《中国注册会计师职业道德基本准则》,制定本指导意见。
第二条 注册会计师应当遵守职业道德准则,履行相应的社会责任,维护社会公众利益。
第三条 注册会计师执行审计、审核和审阅等鉴证业务,应当恪守独立、客观、公正的原则。
第四条 注册会计师应当保持应有的职业谨慎,保持和提高专业胜任能力,遵守独立审计准则等职业规范,勤勉尽责。
第五条 注册会计师应当履行对客户的责任,对执业过程中获知的客户信息保密。
第六条 注册会计师应当与同行保持良好的工作关系,配合同行的工作。
第二章 独立性

第七条 注册会计师执行鉴证业务时应当保持实质上和形式上的独立,不得因任何利害关系影响其客观、公正的立场。
第八条 可能损害独立性的因素包括经济利益、自我评价、关联关系和外界压力等。
第九条 会计师事务所和注册会计师应当考虑经济利益对独立性的损害,可能损害独立性的情形主要包括:
(一)与鉴证客户存在专业服务收费以外的直接经济利益或重大的间接经济利益;
(二)收费主要来源于某一鉴证客户;
(三)过分担心失去某项业务;
(四)与鉴证客户存在密切的经营关系;
(五)对鉴证业务采取或有收费的方式;
(六)可能与鉴证客户发生雇佣关系。
第十条 会计师事务所和注册会计师应当考虑自我评价对独立性的损害,可能损害独立性的情形主要包括:
(一)鉴证小组成员曾是鉴证客户的董事、经理、其他关键管理人员或能够对鉴证业务产生直接重大影响的员工;
(二)为鉴证客户提供直接影响鉴证业务对象的其他服务;
(三)为鉴证客户编制属于鉴证业务对象的数据或其他记录。
第十一条 会计师事务所和注册会计师应当考虑关联关系对独立性的损害,可能损害独立性的情形主要包括:
(一)与鉴证小组成员关系密切的家庭成员是鉴证客户的董事、经理、其他关键管理人员或能够对鉴证业务产生直接重大影响的员工;
(二)鉴证客户的董事、经理、其他关键管理人员或能够对鉴证业务产生直接重大影响的员工是会计师事务所的前高级管理人员;
(三)会计师事务所的高级管理人员或签字注册会计师与鉴证客户长期交往;
(四)接受鉴证客户或其董事、经理、其他关键管理人员或能够对鉴证业务产生直接重大影响的员工的贵重礼品或超出社会礼仪的款待。
第十二条 会计师事务所和注册会计师应当考虑外界压力对独立性的损害,可能损害独立性的情形主要包括:
(一)在重大会计、审计等问题上与鉴证客户存在意见分歧而受到解聘威胁;
(二)受到有关单位或个人不恰当的干预;
(三)受到鉴证客户降低收费的压力而不恰当地缩小工作范围。
第十三条 当识别出损害独立性的因素时,会计师事务所和注册会计师应当采取必要的措施以消除影响或将其降至可接受水平。
第十四条 会计师事务所应当从整体上维护其独立性。
维护独立性的措施主要包括:
(一)会计师事务所的高级管理人员重视独立性,并要求鉴证小组成员保持独立性;
(二)制定有关独立性的政策和程序,包括识别损害独立性的因素、评价损害的严重程度以及采取相应的维护措施;
(三)建立必要的监督及惩戒机制以促使有关政策和程序得到遵循;
(四)及时向所有高级管理人员和员工传达有关政策和程序及其变化;
(五)制定能使员工向更高级别人员反映独立性问题的政策和程序。
第十五条 在承办具体鉴证业务时,会计师事务所应当维护其独立性。
维护独立性的措施主要包括:
(一)安排鉴证小组以外的注册会计师进行复核;
(二)定期轮换项目负责人及签字注册会计师;
(三)与鉴证客户的审计委员会或监事会讨论独立性问题;
(四)向鉴证客户的审计委员会或监事会告知服务性质和收费范围;
(五)制定确保鉴证小组成员不代替鉴证客户行使管理决策或承担相应责任的政策和程序;
(六)将独立性受到损害的鉴证小组成员调离鉴证小组。
第十六条 当维护措施不足以消除损害独立性因素的影响或将其降至可接受水平时,会计师事务所应当拒绝承接业务或解除业务约定。
第三章 专业胜任能力

第十七条 注册会计师应当通过教育、培训和执业实践保持和提高专业胜任能力。
第十八条 注册会计师不得宣称自己具有本不具备的专业知识、技能或经验。
第十九条 注册会计师不得提供不能胜任的专业服务。
第二十条 在提供专业服务时,注册会计师可以在特定领域利用专家协助其工作。
第二十一条 在利用专家工作时,注册会计师应当对专家遵守职业道德的情况进行监督和指导。

第四章 保密

第二十二条 注册会计师应当对在执业过程中获知的客户信息保密,这一保密责任不因业务约定的终止而终止。
第二十三条 注册会计师应当采取措施,确保业务助理人员和专家遵守保密原则。
第二十四条 注册会计师不得利用在执业过程中获知的客户信息为自己或他人谋取不正当的利益。
第二十五条 注册会计师在以下情况下可以披露客户的有关信息:
(一)取得客户的授权;
(二)根据法规要求,为法律诉讼准备文件或提供证据,以及向监管机构报告发现的违反法规行为;
(三)接受同业复核以及注册会计师协会和监管机构依法进行的质量检查。
第二十六条 在决定披露客户的有关信息时,注册会计师应当考虑以下因素:
(一)是否了解和证实了所有相关信息;
(二)信息披露的方式和对象;
(三)可能承担的法律责任和后果。
第五章 收费与佣金
第二十七条 在确定收费时,会计师事务所应当考虑以下因素,以客观反映为客户提供专业服务的价值:
(一)专业服务所需的知识和技能;
(二)所需专业人员的水平和经验;
(三)每一专业人员提供服务所需的时间;
(四)提供专业服务所需承担的责任。
第二十八条 在专业服务得到良好的计划、监督及管理的前提下,收费通常以每一专业人员适当的小时费用率或日费用率为基础计算。
第二十九条 专业服务的收费依据、收费标准及收费结算方式与时间应在业务约定书中予以明确。
第三十条 如果收费报价明显低于前任注册会计师或其他会计师事务所的相应报价,会计师事务所应当确保:
(一)在提供专业服务时,工作质量不会受到损害,并保持应有的职业谨慎,遵守执业准则和质量控制程序;
(二)客户了解专业服务的范围和收费基础。
第三十一条 除法规允许外,会计师事务所不得以或有收费方式提供鉴证服务,收费与否或多少不得以鉴证工作结果或实现特定目的为条件。
第三十二条 会计师事务所和注册会计师不得为招揽客户而向推荐方支付佣金,也不得因向第三方推荐客户而收取佣金。
第三十三条 会计师事务所和注册会计师不得因宣传他人的产品或服务而收取佣金。
第六章 与执行鉴证业务不相容的工作
第三十四条 注册会计师不得从事有损于或可能有损于其独立性、客观性、公正性或职业声誉的业务、职业或活动。
第三十五条 注册会计师应当就其向鉴证客户提供的非鉴证服务与鉴证服务是否相容做出评价。
第三十六条 会计师事务所不得为上市公司同时提供编制会计报表和审计服务。
第三十七条 会计师事务所的高级管理人员或员工不得担任鉴证客户的董事(包括独立董事)、经理或其他关键管理职务。
第七章 接任前任注册会计师的审计业务
第三十八条 后任注册会计师在接任前任注册会计师的审计业务时不得蓄意侵害前任注册会计师的合法权益。
第三十九条 在接受审计业务委托前,后任注册会计师应当向前任注册会计师询问审计客户变更会计师事务所的原因,并关注前任注册会计师与审计客户之间在重大会计、审计等问题上可能存在的意见分歧。
第四十条 后任注册会计师应当提请审计客户授权前任注册会计师对其询问作出充分的答复。
如果审计客户拒绝授权,或限制前任注册会计师作出答复的范围,后任注册会计师应当向审计客户询问原因,并考虑是否接受业务委托。
第四十一条 前任注册会计师应当根据所了解的情况对后任注册会计师的询问作出及时、充分的答复。
如果受到审计客户的限制或存在法律诉讼的顾虑,决定不向后任注册会计师作出充分答复,前任注册会计师应当向后任注册会计师表明其答复是有限的。
第四十二条 如果审计客户委托注册会计师对已审计会计报表进行重新审计,接受委托的注册会计师应视为后任注册会计师,而之前已发表审计意见的注册会计师则视为前任注册会计师。
第四十三条 如果后任注册会计师发现前任注册会计师所审计的会计报表存在重大错报,应当提请审计客户告知前任注册会计师,并要求审计客户安排三方会谈,以便采取措施进行妥善处理。
第八章 广告、业务招揽和宣传
第四十四条 注册会计师应当维护职业形象,在向社会公众传递信息时,应当客观、真实、得体。
第四十五条 会计师事务所不得利用新闻媒体对其能力进行广告宣传,但刊登设立、合并、分立、解散、迁址、名称变更、招聘员工等信息以及注册会计师协会为会员所作的统一宣传不在此限。
第四十六条 会计师事务所和注册会计师不得采用强迫、欺诈、利诱或骚扰等方式招揽业务。
第四十七条 会计师事务所和注册会计师在招揽业务时不得有以下行为:
(一)暗示有能力影响法院、监管机构或类似机构及其官员;
(二)作出自我标榜的陈述,且陈述无法予以证实;
(三)与其他注册会计师进行比较;
(四)不恰当地声明自己是某一特定领域的专家;
(五)作出其他欺骗性的或可能导致误解的声明。
第四十八条 会计师事务所和注册会计师进行宣传时,不得有以下行为:
(一)利用政府委托或特别奖励谋取不正当利益;
(二)当会计师事务所将其名称、地址、电话号码以及其他必要的联系信息载入电话簿、信纸或其他载体时,含有自我标榜的措辞;
(三)当注册会计师就专业问题参与演讲、访谈或广播、电视节目时,抬高自己及其会计师事务所;
(四)当会计师事务所通过新闻媒体发布招聘信息时,含有抬高自己的成分。
第四十九条 会计师事务所可以将印制的手册向客户发放,也可以应非客户的要求向非客户发放,但手册的内容应当真实、客观。
第五十条 注册会计师在名片上可以印有姓名、专业资格、职务及其会计师事务所的地址和标识等,但不得印有社会职务、专家称谓以及所获荣誉等。
第九章 附 则
第五十一条 本指导意见自2002年7月1日起施行。