论累犯/王代清
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论 累 犯
【王代清，重庆市铜梁公安局法制科长】
【摘 要】在我国，大多数犯罪分子受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会。但是，也有少数犯罪分子受过刑罚处罚仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后不久又犯罪，这就是累犯。累犯从犯罪形态上讲，是重新犯罪的一种。刑法作为惩罚犯罪，预防犯罪和保卫社会的工具，其效果如何，从重新犯罪率的高低上可以略窥端倪，重新犯罪的出现，意味着刑罚的具体适用尤其是执行乃至整个刑罚制度某种意义或一定程度上的不成功。因此，遏制重新犯罪的出现，控制重新犯罪率，是我国刑法所致力实现的一个目标。但是，由于重新犯罪这一概念范围过宽，既无重新犯罪之性质的限制，也没有重新犯罪之时间的限制，而刑法所要重点打击的并不是一切重新犯罪，而是那种性质较为严重、时间较为接近的重新犯罪，这部分犯罪就是我国刑法中所规定的累犯。
累犯是我国刑法中规定的一项重要的刑罚裁量制度，也是重要的法定从重处罚情节，正确认识累犯的概念及构成要件，科学地运用刑罚手段同累犯现象作斗争，对于惩罚罪犯，降低重新犯罪率，增强刑罚预防犯罪的作用，具有重要意义。
一、累犯的概述
累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
在我国，大多数犯罪分子受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会。但是，也有少数犯罪分子受过刑罚处罚，仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一段时间内，又实施性质较国严重的犯罪行为，从而构成累犯。累犯是一种屡教不改的罪犯，给国家和人民的利益造成的危害较大，这是因为这些犯罪分子已经受过刑罚处罚，对他们已经进行过必要的法制教育和劳动改造，但他们仍不悔改，在刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内，又犯性质比较严重的罪，表明其主观恶性甚深，人身危害性大，改造比较难，累犯较之于初犯具有更为严重的社会危害性。其危害性主要表现在：（一）累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判和改造犯罪方面更多的人力物力；（二）累犯会削弱国家法律的权威，影响国家法律和刑罚在公民中的威信；（三）累犯的行为对社会心理秩序和对公民个人的心理秩序有较大的破坏性。所以，根据罪刑相适应和刑罚个别化的原则，对累犯应当从重处罚[1]，这样才能有效地对他们进行改造，达到预防犯罪的目的。在我国刑法中，累犯分为一般累犯与危害国家安全罪累犯两种。
二、累犯的类型及其构成要件
（一）一般累犯。根据97《刑法》第65条的规定， 一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其构成要件是：
1、主观要件。前罪与后罪都是故意犯罪，如果前罪与后罪都是过失犯罪，或者前罪与后罪中有一个是过失犯罪，都不能构成累犯。之所以是如此，是由我国刑法的任务和累犯从重处罚的根据决定的。首先，从我国的犯罪情况来看，绝大多数是故意犯罪。我国刑法分则规定的全部犯罪，绝大多数也只能由故意构成，给国家和人民利益造成重大危害的，也多是故意犯罪。因此，我国刑法理所应当将惩治故意犯罪作为其主要任务。由其所决定，旨在遏制犯罪人再犯罪的累犯制度也应以防止故意犯罪人重新实施故意犯罪作为自己的出发点，从而把构成累犯的前后两次犯罪限定为故意犯罪。其次，对累犯予以重罚的主要依据是累犯较之于初犯，人身危险性更大。通常认为，故意犯罪人的人身危险性较大，过失犯罪人虽然在一定条件下也可能再次犯罪，但过失犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是没有的。鉴于以上两点，我国刑法规定的累犯，前后两罪仅限于故意犯罪[2]。我国刑法对累犯的主观方面做了限制性规定，将过失犯罪排除在累犯之外，表明我国对累犯的范围是从严控制的。
2、刑度条件。前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上。这就是说，前罪和后罪都必须是较重的罪。如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者单处某种附加刑，后罪虽然是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样不能构成累犯。这里说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。“应当判处有期徒刑以上刑罚”，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法分则有法定刑的条文都包括有期徒刑，如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚之罪，那么，凡是受过刑罚处罚又犯罪的人都有可能成为累犯。这样，势必无限制地扩大了累犯的范围，显然不符合累犯制度的立法精神。
此外《刑法》第65条规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”应当包括被判处无期徒刑或者死刑的犯罪分子，无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，这些犯罪分子虽然在逻辑上不存在刑法执行完毕的问题。但是我国刑法从教育犯罪人出发，规定了减刑、假释及死缓制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，从新回归社会，对死刑缓期执行的犯罪分子，经过死缓执行的两年考验期间，只要没有故意犯罪则减为无期徒刑或者有期徒刑，经过减刑或假释出狱以后也有可能再犯罪，因而也存在构成累犯的问题。
3、时间条件。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，而是发生在前罪刑罚执行期间，则不能认为是累犯，只能案按数罪并罚的规定处理[3]。所谓“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕五年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓“赦免”是指特赦减免。刑法以刑满或赦免后五年内再犯罪作为构成累犯的时间界限。如果后罪发生在前的刑罚执行期间，则不构成累犯。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免五年以后，也不构成累犯。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。关于累犯的时间条件，1979年刑法规定的一般累犯为3年，反革命累犯无时间限制，此次新刑法将时间限定为5年。累犯的时间条件是与刑法目的相联系的一个问题，犯罪人刑罚执行完毕或赦免后回归社会的一定时间内，是其重新适应社会的过渡时期，或者就是其重新犯罪的危险期，刑法规定构成累犯的前后两罪的时间间隔，实际上就是这一过渡时期。而只有经过这一时期之后，才基本上实现了特殊预防。原刑法规定一般累犯的时间条件是3年，从司法实践的有关统计看，刑满释放4—5年再次犯罪的比例还很高，说明了3年期限的规定稍嫌短了些，将刑满释放后再次犯罪作为累犯从重处罚，一方面可以遏制再次犯罪率的上升，有力地保护社会，另一方面会更加催促刚刚回归社会的犯罪人遵纪守法，重新做人。因此，新刑法适时地将累犯的时间条件改为五年是适当的。
关于累犯的时间条件问题，实践中有两点应引起重视。第一，后罪的犯罪行为实施于前罪刑法执行完毕以后的5年以内，但其结果发生在5年以后，如何处理？我认为，从主观看，犯罪人对自己的行为及其结果是有所预见的，甚至已经预见到自己行为与结果的时间间隔；从客观上看，危害结果发生与犯罪人的行为有直接因果关系。这样，从主客观相统一的原则出发，应该认为该行为是有时间跨度的连续行为，是一个整体行为，所以，此种情形应作为累犯处理。第二，关于两罪的5年间隔期限是硬性规定，不能有任何弹性，即使一天也不能灵活机动，否则将有损法律的严肃性。是否满5年应以天为单位计算，具体地说，要以刑罚执行完毕之日或赦免之日5年后的同日的前一天为已满5年的期限。
（二）危害国家安全罪累犯。根据我国《刑法》第65条的规定，危害国家安全累犯是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。一般认为，危害国家安全累犯的规定与刑法典起草、制定之时的国内形势有关，是为了突出对危害国家安全性质的犯罪的打击。近年来，危害国家安全罪越来越少，危害国家安全累犯就更少见。因此，危害国家安全累犯的规定在实践中的意义并不很大。危害国家安全罪累犯须符合以下构成要件：
1、前罪和后罪都必须是危害国家安全罪。如果前后两罪中有一罪是普通刑事犯罪，则不构成危害国家安全累犯。是否构成一般累犯，要根据一般累犯的构成要件来认定。如果符合一般累犯的构成要件，则构成一般累犯。
2、必须是前一危害国家安全罪被判过刑罚并执行完毕或赦免的后再犯危害国家安全罪，如果前罪没有被判刑罚，则不构成危害国家安全累犯。但法律没有关于其前罪和后罪判处何种刑罚以及刑罚轻重的限制规定，因此无论前罪和后罪判处何种刑罚及其轻重，均不影响危害国家安全累犯的成立，即使两罪或者其中一罪被判处低于有期徒刑的刑罚，如拘役、管制，也构成危害国家安全累犯。
3、后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后，在时间上不受限制，至于后罪在前罪刑罚执行完毕或赦免之后什么时间内发生，都构成危害国家安全累犯。
刑法对危害国家安全累犯的构成要件的限制比一般累犯宽得多，这是因为危害国家安全立场，一再进行危害国家安全活动的阶级敌人，必须予以坚决、严厉的打击。
三、累犯的刑事责任
我国刑法规定的累犯的处罚原则，经理了一个由“加重处罚”到“从重处罚”的变化过程。解放以前，我国人民民主政权颁布的单行刑事法规中，对累犯采取的都是“加重处罚”的原则。例如，1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定，“凡犯本条例第3条至第30条所列各罪之一项或一项以上者加重处罚。”建国初期颁行的一些单行刑事法规，仍规定对累犯要加重处罚。1980年1月1日起实施的1979年刑法第61条规定，对于累犯“应当从重处罚”，重新确立了我国刑法中的累犯处罚原则。这一原则再次被1997年刑法所规定。所谓从重是在罪刑相适应原则下的从重，是以犯罪轻重为基础的依法从重，而不是脱离犯罪事实，不顾法律规定的盲目从重。从重是相对而言的，就是说对犯同样性质之罪的累犯比初犯处罚要重一些。从重也只能在该罪法定刑的量刑幅度内，根据累犯的性质、情节和社会危害程度，酌情依法从重。在司法实践中适用对累犯的从重处罚原则，应注意四点：
（一）“应当”从重处罚，即只要犯罪分子构成累犯，就应对其在法定刑幅度内处以较重的处罚，而没有灵活斟酌的余地。
（二）比照初犯从重处罚。即对累犯从重处罚应以初犯的刑罚为参照系，对累犯处以比初犯较重的刑罚。
（三）对累犯从重处罚并非一律判处法定最高刑，判处与否，要根据全案的诸种情况综合考虑。
（四）对犯盗窃罪的累犯的处罚问题，最高人民法院1998年3月10日颁发实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项（下称《解释》）规定，“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’... ...4、累犯；... ...。”而根据我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，单处罚金或者没收财产；... ...。”结合《解释》第六条第三项和刑法第264条的规定来看，累犯只要再犯盗窃罪，达到“数额较大起点”的，可以认定为具有“其他严重情节”，处三年以上有期徒刑；达到“数额巨大”起点的，可以认定为具有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果按照这一规定去做，事实上是对累犯加重处罚。我认为，这一规定与刑法第65条规定的“累犯，应从重处罚”是相悖的，应当予以修改或者删除。
累犯不适用缓刑，累犯也不得假释。《刑法》第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。” 而《刑法》第81条第2款规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这是因为累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑和假释难以防止其再犯罪，难以防止社会危害性的发生，所以即使符合适用缓刑和假释的其他条件，也不能适用缓刑和假释。
四、累犯认定的几个问题
(一)前罪适用缓刑和假释的累犯认定问题
被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满以后，5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，有两种不同的意见。一种意见认为，按照我国刑法第76条的规定，缓刑是有条件地暂缓执行原判的刑罚，缓刑考验期满，犯罪分子没有再犯新罪，就不再执行原刑罚，因他没有被执行过刑罚，就缺少一个构成累犯的必要条件，不构成累犯。而且，构成累犯的，说明其主观恶性深，比较难以改造。宣告缓刑的，是由于其犯罪较轻，悔罪较好；缓刑考验期内，没有再犯新罪，说明其接受了改造，也不应该认为他构成了累犯。另一种意见认为，按照我国刑法第76条和刑事诉讼法第217条第1款的规定，缓刑只是有条件地暂缓执行原判的实刑，对于缓刑仍然执行，办法是公安机关交所在单位或基层组织予以考察，如未再犯新罪，缓刑考验期满，就是缓刑执行完毕，原判的实刑不再执行。由于原来判过有期徒刑，以法定的缓刑的方法执行完毕，所以仍构成累犯[4]。我认为第一种意见较为合理。
被假释的犯罪分子，从假释期满之日起，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。如果在假释考验期内又犯罪的，则不构成累犯，而应撤销假释按数罪并罚的原则处理，理由是：（1）假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的刑法仍须执行，而不是“已经执行完毕”，故其后罪缺乏构成累犯的必要条件；（2）对新犯之罪按数罪并罚处罚的，已体现了从重处罚的精神，无须按累犯对待；（3）如果对假释期限内又犯之罪认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生矛盾，并给法律适用造成困难。
(二)前罪已受外国刑法处罚，是否认定为累犯的问题
前罪已受外国刑罚处罚，是否能作为累犯的构成条件？对于这个问题，有两种不同的认识：一种意见认为，刑法规定的“刑罚执行完毕”是指在我国的有罪判决和刑罚执行完毕。我国刑法原则上不承认外国法院的审判，因此，行为人在外国受过有期徒刑以上刑罚判决或执行，以后又在我国犯罪的，不能认为具有构成累犯的条件。另一种意见认为，对于这种情况，应当具体问题具体分析，区别对待。如果行为人在国外实施的行为，没有触犯我国刑律，虽然经过外国审判并执行了刑罚，也不能作为累犯的构成条件；如果行为人受外国刑罚处罚并执行的前罪，依照我国刑罚规定也应当负刑事责任的，我们可以承认其执行过刑罚，作为累犯的构成要件，也可以依照我国刑法再行处理。我认为，第二种意见，比较有道理，比较切实可行[5]。
(三)、后罪为数罪的累犯认定问题
对累犯的认定，司法实践中常遇到这样的问题：基于同一前罪的数罪（含同种数罪和异种数罪），均符合累犯的规定，是“先从重，后并罚”还是“先并罚，后从重”？
1、异种数罪，例如前罪为盗窃罪，后罪为盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪，后三罪均符合累犯条件，到底该不该分别认定累犯？依据数罪并罚原则，应当先分别从重然后并罚，刑法第69条第一款规定：“判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”根据该条规定，应当对后罪的数个罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。既然是分别定罪量刑，再根据限制加重等原则决定总和刑期，就应分别认定从重情节，然后再并罚。这个从重情节应当是全面的而非支离破碎的、完整的而非个别的。这其中自然应结合案件的具体实际，对后罪的每个罪的累犯情节都予以考虑，否则便是肢解个罪的量刑情节。由此看出，基于同一前罪的累犯进行分别认定，于法有据。分别认定累犯不同于重复认定累犯，分别认定累犯，是后罪中全部数罪或部分数罪与同一前罪均符合刑法关于累犯的规定而作出的逐一认定；重复认定累犯，则是同一个后罪与同一个前罪本应认定一次累犯却被认定了两次以上。前者合乎法法律规定，后者纯属错误。
2、后罪为同种数罪的情况，认定累犯。同种数罪一般见于连续犯罪，即同类多起事实一罪定性，比如多次盗窃，多次抢劫，多次诈骗等等，行为有多起，定性是一罪。 后罪为同种数罪的 情况分为两种情况，一是后同种数罪中有漏罪的情况，二是后同种数罪中有新罪的情况。刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。……”这一规定说明，不管新发现的罪即漏罪与已判决之罪是同种罪还是异种罪，都应适用数罪并罚。换一个角度说，即便都是一个罪名，如已判决之罪为盗窃罪，待判决之漏罪还是盗窃罪，也不能将两罪数额累计计算以决定刑期，而应当依法实行数罪并罚。由此结合前文分析可以判定，对于漏罪为同种罪的，只要其符合累犯的构成要件，亦应分别认定累犯，即“先从重，后并罚”。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”由于新罪也是按照数罪并罚原则处罚，所以对于同种新罪，不管已判决之罪是否已认定累犯，都应分别认定累犯然后并罚。
【王代清，重庆市铜梁公安局法制科长】
【摘 要】在我国，大多数犯罪分子受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会。但是，也有少数犯罪分子受过刑罚处罚仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后不久又犯罪，这就是累犯。累犯从犯罪形态上讲，是重新犯罪的一种。刑法作为惩罚犯罪，预防犯罪和保卫社会的工具，其效果如何，从重新犯罪率的高低上可以略窥端倪，重新犯罪的出现，意味着刑罚的具体适用尤其是执行乃至整个刑罚制度某种意义或一定程度上的不成功。因此，遏制重新犯罪的出现，控制重新犯罪率，是我国刑法所致力实现的一个目标。但是，由于重新犯罪这一概念范围过宽，既无重新犯罪之性质的限制，也没有重新犯罪之时间的限制，而刑法所要重点打击的并不是一切重新犯罪，而是那种性质较为严重、时间较为接近的重新犯罪，这部分犯罪就是我国刑法中所规定的累犯。
累犯是我国刑法中规定的一项重要的刑罚裁量制度，也是重要的法定从重处罚情节，正确认识累犯的概念及构成要件，科学地运用刑罚手段同累犯现象作斗争，对于惩罚罪犯，降低重新犯罪率，增强刑罚预防犯罪的作用，具有重要意义。
一、累犯的概述
累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
在我国，大多数犯罪分子受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会。但是，也有少数犯罪分子受过刑罚处罚，仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一段时间内，又实施性质较国严重的犯罪行为，从而构成累犯。累犯是一种屡教不改的罪犯，给国家和人民的利益造成的危害较大，这是因为这些犯罪分子已经受过刑罚处罚，对他们已经进行过必要的法制教育和劳动改造，但他们仍不悔改，在刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内，又犯性质比较严重的罪，表明其主观恶性甚深，人身危害性大，改造比较难，累犯较之于初犯具有更为严重的社会危害性。其危害性主要表现在：（一）累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判和改造犯罪方面更多的人力物力；（二）累犯会削弱国家法律的权威，影响国家法律和刑罚在公民中的威信；（三）累犯的行为对社会心理秩序和对公民个人的心理秩序有较大的破坏性。所以，根据罪刑相适应和刑罚个别化的原则，对累犯应当从重处罚[1]，这样才能有效地对他们进行改造，达到预防犯罪的目的。在我国刑法中，累犯分为一般累犯与危害国家安全罪累犯两种。
二、累犯的类型及其构成要件
（一）一般累犯。根据97《刑法》第65条的规定， 一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其构成要件是：
1、主观要件。前罪与后罪都是故意犯罪，如果前罪与后罪都是过失犯罪，或者前罪与后罪中有一个是过失犯罪，都不能构成累犯。之所以是如此，是由我国刑法的任务和累犯从重处罚的根据决定的。首先，从我国的犯罪情况来看，绝大多数是故意犯罪。我国刑法分则规定的全部犯罪，绝大多数也只能由故意构成，给国家和人民利益造成重大危害的，也多是故意犯罪。因此，我国刑法理所应当将惩治故意犯罪作为其主要任务。由其所决定，旨在遏制犯罪人再犯罪的累犯制度也应以防止故意犯罪人重新实施故意犯罪作为自己的出发点，从而把构成累犯的前后两次犯罪限定为故意犯罪。其次，对累犯予以重罚的主要依据是累犯较之于初犯，人身危险性更大。通常认为，故意犯罪人的人身危险性较大，过失犯罪人虽然在一定条件下也可能再次犯罪，但过失犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是没有的。鉴于以上两点，我国刑法规定的累犯，前后两罪仅限于故意犯罪[2]。我国刑法对累犯的主观方面做了限制性规定，将过失犯罪排除在累犯之外，表明我国对累犯的范围是从严控制的。
2、刑度条件。前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上。这就是说，前罪和后罪都必须是较重的罪。如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者单处某种附加刑，后罪虽然是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样不能构成累犯。这里说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。“应当判处有期徒刑以上刑罚”，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法分则有法定刑的条文都包括有期徒刑，如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚之罪，那么，凡是受过刑罚处罚又犯罪的人都有可能成为累犯。这样，势必无限制地扩大了累犯的范围，显然不符合累犯制度的立法精神。
此外《刑法》第65条规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”应当包括被判处无期徒刑或者死刑的犯罪分子，无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，这些犯罪分子虽然在逻辑上不存在刑法执行完毕的问题。但是我国刑法从教育犯罪人出发，规定了减刑、假释及死缓制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，从新回归社会，对死刑缓期执行的犯罪分子，经过死缓执行的两年考验期间，只要没有故意犯罪则减为无期徒刑或者有期徒刑，经过减刑或假释出狱以后也有可能再犯罪，因而也存在构成累犯的问题。
3、时间条件。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，而是发生在前罪刑罚执行期间，则不能认为是累犯，只能案按数罪并罚的规定处理[3]。所谓“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕五年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓“赦免”是指特赦减免。刑法以刑满或赦免后五年内再犯罪作为构成累犯的时间界限。如果后罪发生在前的刑罚执行期间，则不构成累犯。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免五年以后，也不构成累犯。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。关于累犯的时间条件，1979年刑法规定的一般累犯为3年，反革命累犯无时间限制，此次新刑法将时间限定为5年。累犯的时间条件是与刑法目的相联系的一个问题，犯罪人刑罚执行完毕或赦免后回归社会的一定时间内，是其重新适应社会的过渡时期，或者就是其重新犯罪的危险期，刑法规定构成累犯的前后两罪的时间间隔，实际上就是这一过渡时期。而只有经过这一时期之后，才基本上实现了特殊预防。原刑法规定一般累犯的时间条件是3年，从司法实践的有关统计看，刑满释放4—5年再次犯罪的比例还很高，说明了3年期限的规定稍嫌短了些，将刑满释放后再次犯罪作为累犯从重处罚，一方面可以遏制再次犯罪率的上升，有力地保护社会，另一方面会更加催促刚刚回归社会的犯罪人遵纪守法，重新做人。因此，新刑法适时地将累犯的时间条件改为五年是适当的。
关于累犯的时间条件问题，实践中有两点应引起重视。第一，后罪的犯罪行为实施于前罪刑法执行完毕以后的5年以内，但其结果发生在5年以后，如何处理？我认为，从主观看，犯罪人对自己的行为及其结果是有所预见的，甚至已经预见到自己行为与结果的时间间隔；从客观上看，危害结果发生与犯罪人的行为有直接因果关系。这样，从主客观相统一的原则出发，应该认为该行为是有时间跨度的连续行为，是一个整体行为，所以，此种情形应作为累犯处理。第二，关于两罪的5年间隔期限是硬性规定，不能有任何弹性，即使一天也不能灵活机动，否则将有损法律的严肃性。是否满5年应以天为单位计算，具体地说，要以刑罚执行完毕之日或赦免之日5年后的同日的前一天为已满5年的期限。
（二）危害国家安全罪累犯。根据我国《刑法》第65条的规定，危害国家安全累犯是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。一般认为，危害国家安全累犯的规定与刑法典起草、制定之时的国内形势有关，是为了突出对危害国家安全性质的犯罪的打击。近年来，危害国家安全罪越来越少，危害国家安全累犯就更少见。因此，危害国家安全累犯的规定在实践中的意义并不很大。危害国家安全罪累犯须符合以下构成要件：
1、前罪和后罪都必须是危害国家安全罪。如果前后两罪中有一罪是普通刑事犯罪，则不构成危害国家安全累犯。是否构成一般累犯，要根据一般累犯的构成要件来认定。如果符合一般累犯的构成要件，则构成一般累犯。
2、必须是前一危害国家安全罪被判过刑罚并执行完毕或赦免的后再犯危害国家安全罪，如果前罪没有被判刑罚，则不构成危害国家安全累犯。但法律没有关于其前罪和后罪判处何种刑罚以及刑罚轻重的限制规定，因此无论前罪和后罪判处何种刑罚及其轻重，均不影响危害国家安全累犯的成立，即使两罪或者其中一罪被判处低于有期徒刑的刑罚，如拘役、管制，也构成危害国家安全累犯。
3、后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后，在时间上不受限制，至于后罪在前罪刑罚执行完毕或赦免之后什么时间内发生，都构成危害国家安全累犯。
刑法对危害国家安全累犯的构成要件的限制比一般累犯宽得多，这是因为危害国家安全立场，一再进行危害国家安全活动的阶级敌人，必须予以坚决、严厉的打击。
三、累犯的刑事责任
我国刑法规定的累犯的处罚原则，经理了一个由“加重处罚”到“从重处罚”的变化过程。解放以前，我国人民民主政权颁布的单行刑事法规中，对累犯采取的都是“加重处罚”的原则。例如，1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定，“凡犯本条例第3条至第30条所列各罪之一项或一项以上者加重处罚。”建国初期颁行的一些单行刑事法规，仍规定对累犯要加重处罚。1980年1月1日起实施的1979年刑法第61条规定，对于累犯“应当从重处罚”，重新确立了我国刑法中的累犯处罚原则。这一原则再次被1997年刑法所规定。所谓从重是在罪刑相适应原则下的从重，是以犯罪轻重为基础的依法从重，而不是脱离犯罪事实，不顾法律规定的盲目从重。从重是相对而言的，就是说对犯同样性质之罪的累犯比初犯处罚要重一些。从重也只能在该罪法定刑的量刑幅度内，根据累犯的性质、情节和社会危害程度，酌情依法从重。在司法实践中适用对累犯的从重处罚原则，应注意四点：
（一）“应当”从重处罚，即只要犯罪分子构成累犯，就应对其在法定刑幅度内处以较重的处罚，而没有灵活斟酌的余地。
（二）比照初犯从重处罚。即对累犯从重处罚应以初犯的刑罚为参照系，对累犯处以比初犯较重的刑罚。
（三）对累犯从重处罚并非一律判处法定最高刑，判处与否，要根据全案的诸种情况综合考虑。
（四）对犯盗窃罪的累犯的处罚问题，最高人民法院1998年3月10日颁发实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项（下称《解释》）规定，“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’... ...4、累犯；... ...。”而根据我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，单处罚金或者没收财产；... ...。”结合《解释》第六条第三项和刑法第264条的规定来看，累犯只要再犯盗窃罪，达到“数额较大起点”的，可以认定为具有“其他严重情节”，处三年以上有期徒刑；达到“数额巨大”起点的，可以认定为具有“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果按照这一规定去做，事实上是对累犯加重处罚。我认为，这一规定与刑法第65条规定的“累犯，应从重处罚”是相悖的，应当予以修改或者删除。
累犯不适用缓刑，累犯也不得假释。《刑法》第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。” 而《刑法》第81条第2款规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这是因为累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑和假释难以防止其再犯罪，难以防止社会危害性的发生，所以即使符合适用缓刑和假释的其他条件，也不能适用缓刑和假释。
四、累犯认定的几个问题
(一)前罪适用缓刑和假释的累犯认定问题
被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满以后，5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，有两种不同的意见。一种意见认为，按照我国刑法第76条的规定，缓刑是有条件地暂缓执行原判的刑罚，缓刑考验期满，犯罪分子没有再犯新罪，就不再执行原刑罚，因他没有被执行过刑罚，就缺少一个构成累犯的必要条件，不构成累犯。而且，构成累犯的，说明其主观恶性深，比较难以改造。宣告缓刑的，是由于其犯罪较轻，悔罪较好；缓刑考验期内，没有再犯新罪，说明其接受了改造，也不应该认为他构成了累犯。另一种意见认为，按照我国刑法第76条和刑事诉讼法第217条第1款的规定，缓刑只是有条件地暂缓执行原判的实刑，对于缓刑仍然执行，办法是公安机关交所在单位或基层组织予以考察，如未再犯新罪，缓刑考验期满，就是缓刑执行完毕，原判的实刑不再执行。由于原来判过有期徒刑，以法定的缓刑的方法执行完毕，所以仍构成累犯[4]。我认为第一种意见较为合理。
被假释的犯罪分子，从假释期满之日起，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。如果在假释考验期内又犯罪的，则不构成累犯，而应撤销假释按数罪并罚的原则处理，理由是：（1）假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的刑法仍须执行，而不是“已经执行完毕”，故其后罪缺乏构成累犯的必要条件；（2）对新犯之罪按数罪并罚处罚的，已体现了从重处罚的精神，无须按累犯对待；（3）如果对假释期限内又犯之罪认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生矛盾，并给法律适用造成困难。
(二)前罪已受外国刑法处罚，是否认定为累犯的问题
前罪已受外国刑罚处罚，是否能作为累犯的构成条件？对于这个问题，有两种不同的认识：一种意见认为，刑法规定的“刑罚执行完毕”是指在我国的有罪判决和刑罚执行完毕。我国刑法原则上不承认外国法院的审判，因此，行为人在外国受过有期徒刑以上刑罚判决或执行，以后又在我国犯罪的，不能认为具有构成累犯的条件。另一种意见认为，对于这种情况，应当具体问题具体分析，区别对待。如果行为人在国外实施的行为，没有触犯我国刑律，虽然经过外国审判并执行了刑罚，也不能作为累犯的构成条件；如果行为人受外国刑罚处罚并执行的前罪，依照我国刑罚规定也应当负刑事责任的，我们可以承认其执行过刑罚，作为累犯的构成要件，也可以依照我国刑法再行处理。我认为，第二种意见，比较有道理，比较切实可行[5]。
(三)、后罪为数罪的累犯认定问题
对累犯的认定，司法实践中常遇到这样的问题：基于同一前罪的数罪（含同种数罪和异种数罪），均符合累犯的规定，是“先从重，后并罚”还是“先并罚，后从重”？
1、异种数罪，例如前罪为盗窃罪，后罪为盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪，后三罪均符合累犯条件，到底该不该分别认定累犯？依据数罪并罚原则，应当先分别从重然后并罚，刑法第69条第一款规定：“判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”根据该条规定，应当对后罪的数个罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。既然是分别定罪量刑，再根据限制加重等原则决定总和刑期，就应分别认定从重情节，然后再并罚。这个从重情节应当是全面的而非支离破碎的、完整的而非个别的。这其中自然应结合案件的具体实际，对后罪的每个罪的累犯情节都予以考虑，否则便是肢解个罪的量刑情节。由此看出，基于同一前罪的累犯进行分别认定，于法有据。分别认定累犯不同于重复认定累犯，分别认定累犯，是后罪中全部数罪或部分数罪与同一前罪均符合刑法关于累犯的规定而作出的逐一认定；重复认定累犯，则是同一个后罪与同一个前罪本应认定一次累犯却被认定了两次以上。前者合乎法法律规定，后者纯属错误。
2、后罪为同种数罪的情况，认定累犯。同种数罪一般见于连续犯罪，即同类多起事实一罪定性，比如多次盗窃，多次抢劫，多次诈骗等等，行为有多起，定性是一罪。 后罪为同种数罪的 情况分为两种情况，一是后同种数罪中有漏罪的情况，二是后同种数罪中有新罪的情况。刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。……”这一规定说明，不管新发现的罪即漏罪与已判决之罪是同种罪还是异种罪，都应适用数罪并罚。换一个角度说，即便都是一个罪名，如已判决之罪为盗窃罪，待判决之漏罪还是盗窃罪，也不能将两罪数额累计计算以决定刑期，而应当依法实行数罪并罚。由此结合前文分析可以判定，对于漏罪为同种罪的，只要其符合累犯的构成要件，亦应分别认定累犯，即“先从重，后并罚”。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”由于新罪也是按照数罪并罚原则处罚，所以对于同种新罪，不管已判决之罪是否已认定累犯，都应分别认定累犯然后并罚。
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