浅析被害人承诺及其相关问题

学生：郑玉军
指导老师：黄旭巍















浅析被害人承诺及其相关问题
学生：郑玉军
【内容提要】：前几年，关于“安乐死”是否合法的争议在司法实务界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。但在中国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺，而是将其作为一种超法规的正当化理由在司法实践中运用。因此，对被害人承诺进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

关键词： 法益 被害人承诺 阻却违法性 成立要件

一：被害人承诺的概述
“被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许”。 其对于行为人刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定。
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言。“即行为实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题”。 对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义，有学者认为，“被害人的承诺又称权利人同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺”。 也有学者认为，“被害人承诺又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为”。

二：阻却违法性的理论依据
在被害人承诺理论依据的问题上，历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点，基于对刑法的任务和机能，对刑事违法性的本质等问题的不同理解外，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。
1，法律行为说
该说认为，被害人承诺本身是一种法律行为，具有被害人承诺，意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利。因此，被害人承诺的有效条件也因适用民法关于法律行为的规定。
2，利益放弃说
该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益的主体，具有被害人承诺表明法益主体放弃了自己的利益。
3，法律保护放弃说
该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人承诺表明法益主体放弃了法律的保护。
本人认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由的权利的表现。“在一个保护公民自由价值的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权，这一法律保护的社会价值，远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。 被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认，即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不是法律禁止其处分的权利。
三，被害人承诺的行为的法律效果
在利益衡量说这一原则的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果。
（一） 侵害生命权的行为
目前，除少数承认安乐死不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己生命。我国刑法典中虽未有现成的规定，但无论是在理论上还是在实践中，均认为得承诺而杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于“对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在 正是自主决定的前提和根本，因此，对放弃生命的承诺的效力与
被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论”。 本人认为，这种观点是不足取的，按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似乎也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果关系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行。考量虽无生命则无自主决定权，但在生命存续期间作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转让他人，转移所有权之行为使得原所有人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权行为无疑是有效的。本人认为，对被害人承诺的侵害生命行为之禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命，不尊重生命的不良风气等不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让渡于对积极、健康的社会价值取向的扶持。“因为个人是国家的成员，生命既是个人利益，也是国家、社会利益，个人无权放弃自己的生命权，剥夺他人的生命，即使得到了被害人承诺，原则上也要负刑事责任”

（2）侵害身体健康权的行为
身体健康法益是仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性，身体的不可侵犯性，生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定的情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，本人认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。但在行为是否违背善良风俗的判段标准上，德国刑法理论又有不同观点：一种观点认为，“是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序，特别是根据行为人的动机判断（行为无价值）；另一种观点认为，是否违背善良风俗应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断”（接近结果无价值论） 意大利采取的立场是“承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，可以引起身体永久性残疾，或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为”。

（3）侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵犯名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性”的不可侵犯权利中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围，后两种犯罪除“严重危害社会秩序和国家利益” 以外“告诉才处理”， “既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前同意的话，自然应以正当行为看待” 本人认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不在推敲了，但是侵害名誉权、人格权的行为（体现在猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是，它会导致被害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失。其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是被公众所只的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，本人主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德，危害社会秩序，则必须要予以处罚。
（4）侵害财产权利的行为
湖南省人大常委会


湖南省建设工程招标投标管理条例
湖南省人大常委会


（1994年11月10日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1995年1月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 招 标
第三章 投 标
第四章 开标、评标、定标
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强建设工程招标投标管理，提高投资效益，保护招标投标者的合法权益，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内进行建设工程招标投标，均须遵守本条例。
第三条 本条例所称建设工程招标投标，包括：
（一）项目总承包招标投标，即对建设工程的勘察设计、材料和设备供应、组织施工至交付使用全过程承包的招标投标；

（二）勘察设计招标投标，即对建设工程的勘察、测量、规划至施工图设计的招标投标；
（三）施工招标投标，即对建设工程的土石方、土木建筑、设备安装、管道线路敷设、装饰装修的招标投标；
（四）设备供应招标投标，即对建设工程项目所需的成套设备、配套设备、专用设备和非标准设备供应的招标投标；
（五）建设监理招标投标，即对建设工程的勘察设计、施工、保修进行监督和管理的招标投标。
第四条 县级以上人民政府建设行政管理部门主管建设工程招标投标，按照报建审批权限对建设工程招标投标进行指导、监督，其主要职责是：
（一）审查招标单位资格；
（二）审查招标申请书、招标书等招标文件；
（三）组织有关单位审定标底和评标定标办法；
（四）监督开标、评标、定标；
（五）监督发包承包合同的签订；
（六）查处招标投标中的违法行为。
第五条 招标投标活动必须遵循公开、公正、公平竞争和择优定标的原则，不受地区、部门的限制。
任何单位和个人在招标投标活动中不得以任何方式行贿、受贿。

第二章 招 标
第六条 省建设行政管理部门规定的投资额或者建筑面积以上且已办理报建审批手续的建设工程项目，应当实行招标。但下列建设工程项目以及省建设行政管理部门规定的投资额或者建筑面积以下的建设工程项目，是否实行招标由投资者自行决定：
（一）外商独资、国内私人投资、境外捐资、民工建勤、以工代赈的；
（二）经省建设行政管理部门确认，建设单位具有与建设工程项目相应的建设资质等级证书的；
（三）县级以上人民政府确认属保密、抢险、救灾的；
（四）中小型水利、小型水电工程。
第七条 招标单位应当具有法人资格或者是依法成立的其他组织，并持有与招标工程项目相适应的工程管理资质等级证书；不具有相应的管理资质的，应当委托具有相应资质的建设工程咨询、监理等单位代理招标工作。
第八条 招标单位享有下列权利：
（一）编制招标书、标底和评标定标办法；
（二）选定符合条件的投标单位；
（三）组织评标小组；
（四）主持招标活动，按照评标小组意见确定中标单位；
（五）依法享有的其他权利。
第九条 建设工程招标可以采取下列方式：
（一）公开招标，由招标单位发布招标公告；
（二）邀请招标，由招标单位向具有相应资质等级的三个以上单位发出招标邀请书；
（三）议标，对不宜公开招标和邀请招标的技术性、专业性较强、工期紧迫的特殊建设工程，经建设行政管理部门批准后，可以邀请具有相应资质等级的三个以上单位进行议标。
第十条 建设工程招标按下列程序进行：
（一）招标单位填写招标申请表，编制招标书，报建设行政管理部门审查；
（二）招标单位发出招标公告或者邀请书；
（三）投标单位向招标单位递交投标申请书；
（四）招标单位选定符合条件的投标单位；
（五）招标单位举行招标会议，向投标单位分发招标书，必要时组织投标单位进行现场勘查并负责答疑；
（六）投标单位向招标单位递交投标书；
（七）招标单位编制标底和评标定标办法，报建设行政管理部门组织有关单位审定；
（八）招标单位组织评标小组；
（九）招标单位举行开标会议；
（十）评标小组评标，招标单位按照评标小组意见确定中标单位；
（十一）招标单位向中标单位发出经建设行政管理部门鉴证的中标通知书。
第十一条 建设行政管理部门审查招标申请书、招标书和鉴证中标通知书，应当自受理之日起七日内完成。
招标书发出后不得擅自变更。确需变更其中部分内容的，招标单位应当在报经建设行政管理部门审查同意后及时通知投标单位，并重新确定投标截止时间。由此造成投标单位直接经济损失的，招标单位应当承担赔偿责任。
第十二条 招标单位应当根据招标书的要求和当地实际情况，按照国家和省有关建设工程的定额、标准、技术规范的规定编制标底。
一个招标项目，只能编制一个标底。
第十三条 建设行政管理部门组织有关单位审定招标工程项目的标底和评标定标办法，应当在投标截止时间后、开标会议举行前完成。标底经审定后，由建设行政管理部门密封保存。
招标工程项目的标底自开始编制起至开标前，任何人不得泄露。
第十四条 评标小组由招标单位及其邀请的专业技术人员、其他有关人员组成。评标小组成员不得少于五人，其中招标单位人员不得超过成员总数的三分之一。

第三章 投 标
第十五条 凡持有本省建设行政管理部门颁发的工程建设资质等级证书并依法登记注册的单位，均可申请参加与其资质等级和经营范围相适应的招标工程项目的投标。
省外（含境外）单位来本省申请投标的，应当经省建设行政管理部门或者其委托的机构验证其投标资格后，方能参加投标。
第十六条 投标单位申请投标，应当向招标单位提供资质等级证书、营业执照、单位的简介等材料。
第十七条 投标单位享有下列权利：
（一）自主编制投标书、确定投标报价；
（二）对要求优良等级的工程提出优质价格；
（三）对工期有特殊要求的工程提出工期补偿费；
（四）在投标截止时间前可以放弃投标；
（五）检举、揭发招标活动中的不正当行为；
（六）依法享有的其他权利。
第十八条 投标单位领取招标书，应当向招标单位交纳投标保证金。保证金数额由招标单位按工程项目大小确定，但最高不得超过一万元。
投标单位未中标或者在投标截止时间前放弃投标的，其交纳的保证金于中标通知书发出后七日内退回；投标单位中标的，其交纳的保证金于签订合同后七日内退回；投标单位在投标截止时间后退出投标活动的、中标后逾期或者拒绝签订合同的，其交纳的保证金不予退回；招标单位在定
标后逾期或者拒绝签订合同的，应当向中标单位返还双倍保证金。
第十九条 投标单位应当按照招标书要求编制投标书，并加盖本单位和法定代表人的印鉴，密封后按照规定时间送达招标单位。
招标单位变更招标书部分内容时，已提交投标书的投标单位可以在投标截止时间前要求修改或者撤回投标书。
第二十条 投标单位不得串通投标、抬高或者压低标价。
投标单位和招标单位不得相互勾结，以排挤其他投标单位的公平竞争。
招标单位人员和评标小组成员，不得作为投标单位的代理人参与投标活动。

第四章 开标、评标、定标
第二十一条 开标、评标、定标活动，由招标单位主持进行，接受建设行政管理部门的监督。
第二十二条 招标单位应当在投标截止时间后二十日内举行开标会议，并报告建设行政管理部门；评标小组成员、招标单位和投标单位的法定代表人或者其委托代理人必须参加开标会议。
招标单位应当在开标会议上当众宣布评标小组成员名单和评标、定标办法，启封投标书，确认投标书的效力，宣布有效投标书的主要内容，公布标底。
评标、定标办法宣布后不得更改。
第二十三条 有下列情况之一的，投标书无效：
（一）逾期送达投标书的；
（二）投标书未密封的；
（三）投标书未加盖投标单位或者其法定代表人印鉴的；
（四）投标书未按照招标书要求编制或者字迹辨认不清的；
（五）投标单位的法定代表人或者其委托代理人未参加开标会议的。
第二十四条 评标小组评标定标，应当坚持平等、自主、客观、公正和注重信誉的原则，以计分方式进行综合评价：
（一）项目总承包评标定标，以设计方案合理，技术力量和管理能力符合工程要求，工艺水平先进，建设工期及质量有保证措施，报价合理等为依据；
（二）勘察设计评标定标，以设计方案完整、合理，工艺和技术水平先进，设计进度能满足工程建设进度需要，社会、经济、环境效益好，取费合理等为依据；
（三）施工评标定标，以报价合理，施工技术先进、方案可行，工期、质量有保证措施等为依据；
（四）设备供应评标定标，以设备先进，技术参数符合设计要求，质量可靠，价格合理，售后服务完善等为依据；
（五）建设监理评标定标，以技术力量和管理能力符合工程监理要求，监理方案可行、措施可靠、收费合理等为依据。
第二十五条 评标结束后三日内，招标单位的法定代表人或者其委托代理人应当在评标小组制作的评标意见书上签字，确定中标单位。
招标单位应当自确定中标单位之日起十五日内，向中标单位发出经建设行政管理部门鉴证的中标通知书，将定标结果告知未中标的投标单位并返还其提交的投标书等材料。
第二十六条 招标单位与中标单位应当在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和投标书的内容签订建设工程发包承包合同。

第五章 法律责任
第二十七条 违反本条例规定，将应当招标的工程未经招标就予以发包的或者严重违反规定的程序招标的，所签承包合同或者定标结果无效，责令改正，处以发包价款或者招标项目标底价款5％以下的罚款，但罚款最高不得超过20万元。
第二十八条 招标单位勾结投标单位并使其中标的，定标无效，责令改正，没收非法所得，并处以招标项目标底价款5％以下的罚款，但罚款最高不得超过20万元。
投标单位串通投标、抬高或者压低标价的，勾结招标单位以排挤其他投标单位的公平竞争的，中标无效，六个月内不得参加省内招标工程项目的投标，并处以招标项目标底价款5％以下的罚款，但罚款最高不得超过20万元。
第二十九条 定标后，招标单位或者中标单位拒绝签订建设工程发包承包合同的，责令限期改正，逾期不改正的，处以招标项目标底价款5％以下的罚款，但罚款最高不得超过10万元；逾期不改正的中标单位，六个月内不得参加省内招标工程项目的投标。
定标后，招标单位或者中标单位逾期或者拒绝签订建设工程发包承包合同，造成另一方直接经济损失的，应当承担赔偿责任。
第三十条 招标单位与投标单位相互勾结的，投标单位串通投标、抬高或者压低标价的，招标单位或者中标单位在定标后拒绝签订合同的，除按本条例第二十八条、第二十九条规定处理外，招标单位应当重新根据评标小组的评分结果并按照本条例规定的程序从其他投标单位中择优确定
中标单位。
第三十一条 本条例第二十七条、第二十八条、第二十九条规定的行政处罚，由县级以上人民政府建设行政管理部门按照报建审批权限决定。县级人民政府建设行政管理部门处5万元以上的罚款，设区的市、自治州人民政府和地区行政署的建设行政管理部门处10万元以上的罚款，须
报上级建设行政管理部门审批。
第三十二条 建设行政管理部门的招标投标监督管理人员，工程项目主管部门和招标单位的有关人员以及评标小组成员，在建设工程招标投标活动中滥用职权、玩忽职守、受贿索贿、泄露标底、徇私舞弊的，由其所在单位或者有关主管部门予以批评教育，没收其非法所得，并给予行政
处分；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚决定书之日起15日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉；逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十四条 本条例自1995年1月1日起施行。



1994年11月10日